臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,98,簡上,1,20090304,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度簡上字第1號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於內政部入出國及移民署專勤事務第

上列被告因偽造文書案件，上訴人不服中華民國97年11月27日本
院臺東簡易庭97年度東簡字第360號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第2067號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
原判決撤銷。
乙○○犯共同連續行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；
又犯共同行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間內付保護管束。

犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實及證據。
二、被告乙○○與張春枝（另由檢察官偵辦中）及不詳姓名年籍之成年仲介人士，於93年、94年間，共同以虛偽結婚之方法，取得泰國之結婚證明書後，向我國駐泰國臺北經濟文化辦事處認證後，持向我國戶政機關申辦結婚登記，取得登載其等不實結婚事實之戶籍謄本等公文書，據以持向我國內政部入出境管理局申辦被告乙○○入境簽證之犯罪事實部分，係犯行為當時之刑法第214條之使公務員登載不實罪、第216條之行使使公務員登載不實文書罪；
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」
，94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法（下稱修正後刑法；
修正前刑法下稱修正前刑法）第2條第1項定有明文，查被告乙○○為上開犯行後，修正後刑法已經施行，依上開規定，本案自應為新舊刑法之比較適用。
茲依新刑法第2條第1項、第11條規定，並參酌最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議之新舊刑法適用原則，比較本案法律適用如下：
（一）修正後刑法第214條、第216條之法定罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元500元以下罰金（依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，提高10倍，即銀元5,000元後，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條規定，以1銀元折算新臺幣3元，折算為新臺幣15,000元以下罰金），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，修正其貨幣單位為新臺幣，並就所定數額提高為30倍，亦即修正為新臺幣15,000元以下罰金；
而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條第2條規定折算為新臺幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算；比較行為時法與裁判時法，關於罰金刑最高度
部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利
於被告情形，而就罰金刑最低度部分，行為時法較有利於
被告；自應適用修正前刑法處罰。
（二）修正前刑法之易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1項前段、95年5月17日刪除並自同年7月1日施行之罰金罰緩提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺
幣條例第2條等規定為折算後，係以新臺幣300元以上900元以下折算1日；而修正後刑法之易科罰金折算標準，依
修正後刑法第41條第1項前段規定，係得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。
是就易科罰金之折算標準部分，係以行為時法即修正前刑法有利於被告。
（三）刑法第28條有關共同正犯之規定，修正前正犯定義則為共同「實施」犯罪。依刑法修正立法理由，修正前所指「實
施」概念，涵蓋「陰謀、預備、著手、實行（31年院字2404號解釋參照），範圍較廣。
修正後刑法第28條針對正犯意義，重新定義為共同「實行」犯罪。依刑法修正立法理
由，修正後正犯定義，則僅限於「實行」而已，而「實行
」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，是修正後刑法
共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正
犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自
屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法之規定並非較有利於
被告，應適用被告行為時之規定。
（四）修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯之規定，
經修正後刑法刪除。亦即，行為人基於概括犯意所為之數
行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查以，被告乙○○與張春枝
及不詳姓名年籍之成年仲介人士共同所為多次使公務員登
載不實及行使使公務員登載不實之文書之犯行，發生於修
正後刑法施行之前，被告等人所為各次犯行之時間、地點
、對象，雖均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同
之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修
正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論多次行使使公務員登載不實文書罪之結果，對被告較為有利。
（五）關於數罪併罰之定應執行刑標準，就數罪宣告多數有期徒刑部分，修正前刑法第51條第5款係規定以「5、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以
下，定其刑期。
但不得逾20年。」
，而修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年。
」，係以修正前刑法規定，較有利於被告，自應適用修正
前刑法第51條第5款規定。
（六）綜上，本案經全部罪刑為比較之結果，以修正前刑法最有利於被告，是本件應適用修正前刑法規定，對被告論罪科
刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
其所犯使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
被告乙○○、共犯張春枝及真實姓名年籍不詳之成年仲介人士，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
被告乙○○於93年、94年間，共同以虛偽結婚之方法，取得泰國之結婚證明書後，向我國駐泰國臺北經濟文化辦事處認證後，持向我國戶政機關申辦結婚登記，取得登載其等不實結婚事實之戶籍謄本等公文書，據以持向我國內政部入出境管理局申辦被告乙○○入境簽證之犯罪事實部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
再被告上開犯行，與於97年3月24日與張春枝共同前往內政部入出國及移民署臺東縣服務站申請被告延期居留證以行使之部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
爰審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，且犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節及所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。
又被告於93、94年間所為上開行為，係在96年4月26日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
又被告所為上開各罪均符合刑法第41條第1項得易科罰金之規定，惟因被告所犯各罪分別在刑法修正前、後，應分別依修正前、後之刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，然數罪併罰之數罪，其易科罰金之折算標準不同時，亦應依比較新舊法之規定，定其應執行刑易科罰金折算標準，是依據前開規定，本件比較刑法修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利，已如前述，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其應執行之刑，併諭知所定應執行刑易科罰金之折算標準。
又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
又被告係泰國國籍之外國人，爰另依刑法第93條第1項規定，併宣告緩刑期內付保護管束，俾檢察官得依保安處分執行法第74條之1第1項之規定，將對於被告之保護管束，以驅逐出境代之。
四、原審以被告犯行明確，依法論罪科刑，固非無見。
惟按刑法第95條規定：「外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。」
是驅逐出境須於刑之執行完畢或赦免後，始得為之。
倘該外國人所處之徒刑，同時受緩刑之宣告，當緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告即失其效力，則驅逐出境之保安處分即無從執行，是緩刑與驅逐出境之宣告，不得併存於主文（司法院76年09月12日（76）廳刑一字第1669號函參照），如有驅逐出境之必要者，得宣告緩刑期間內付保護管束，俾檢察官得依保安處分執行法第74條之1第1項之規定，將對於被告之保護管束，以驅逐出境代之。
原審就緩刑宣告部分，併宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，容有違誤。
檢察官執此理由而提起上訴，為有理由，原判決未及審酌上情，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前、後）第28條、第214條、第216條、（修正前、後）第41條第1項前段、（修正前）第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 蔡玉雪
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 石佳琪
中 華 民 國 98 年 3 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。