臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,100,訴,17,20110615,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴字第17號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝政龍
選任辯護人 傅爾洵律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2167號），本院判決如下：

主 文

謝政龍未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶壹只）沒收。

犯罪事實

一、謝政龍明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有，依其社會生活之通常經驗與智識思慮，雖可預見在拍賣網站上購買空氣槍，如未確認是否確為市售裝填塑膠BB彈而不具殺傷力之空氣槍，即逕予購買持有，有非法持有具殺傷力空氣槍之可能，然因年輕識淺，思慮欠週，基於縱使發生非法持有具殺傷力之空氣槍亦不違其本意之犯意，未經許可，於民國99年9月中旬某日某時許，利用電腦網路設備連結至露天市集國際資訊股份有限公司拍賣網路（以下簡稱露天拍賣網站），為避免實際下標交易而招致警方追查，乃使用其在該拍賣網站申設之「lung5930」拍賣帳號，利用該拍賣網站之問與答功能向真實姓名年籍不詳之成年賣家洽談購買空氣槍事宜，以新臺幣（下同）2,800元之代價，約定貨到付款之方式，購得以內裝小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑6釐米鋼珠而具有殺傷力之空氣槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶乙只），旋由該賣家將該空氣槍郵寄送至謝政龍位於臺東縣臺東市○○街439號6樓之4住處，復由謝政龍將之藏放於上開住處等處所而持有之，時而供已裝填直徑6釐米鋼珠在上開住處房間內試射把玩（謝政龍所持有供該空氣槍射擊所使用之直徑6釐米鋼珠均已試射用罄），迄至99年10月26日晚上9時許，因警方在實施網路巡邏過程中，發現露天拍賣網站申設「lung5930」拍賣帳號之買家購買槍枝改造零組件之相關事宜，乃依該拍賣帳號伺服器之IP位址循線追查，合理懷疑謝政龍有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，嗣經警持本院所核發之搜索票前往謝政龍上開住處執行搜索，雖於該處未有所獲，然因謝政龍引導執行搜索警員前往受搜索處所以外之藏放地點即其所有車牌號碼1177-PH號自小客車內，經謝政龍之任意提出與交付，當場扣得上開空氣槍乙支及非可供該空氣槍射擊使用之直徑8釐米鋼珠乙包（均未具備彈頭、彈殼、火藥及底火等完整結構，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之子彈或彈藥），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，始悉上情。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查：1.復按審判長、受命法官或檢察官，得就鑑定事項有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定。

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

而法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，並無必須命實施鑑定之人為具結之規定，此觀同條項將同法第202條關於鑑定人具結義務之規定排除，未在準用之列即明。

此與同法第208條第2項明定，於實施鑑定之人為言詞報告或說明時，準用同法第202條規定，顯屬有別。

因此囑託醫院、學校或機關、團體為鑑定，雖未命實施鑑定之人具結，祇須其以言詞或書面就鑑定之經過及其結果提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。

而受託從事鑑定之機關、團體提出之鑑定報告，其證明力如何，則由法院本於確信自由判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。

又法院或檢察官於囑託機關或團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同法第208條第1項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，此時受託之鑑定機關、團體即應提供實施鑑定之人之身分資料，以供法院通知其到庭踐行調查程序。

惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。

另依同法第208條第2項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第166條至第167條之7等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要，此時即使鑑定機關、團體未提供或揭露實施鑑定之人之身分資料，亦與該鑑定報告有無證據能力及證明力如何之判斷無關，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言（最高法院99年度臺上字第1881號、第2578號及98年度臺上字第6574號判決可資參照）。

經查，卷附內政部警政署刑事警察局99年12月3日刑鑑字第0990156643號鑑定書（見偵卷第14至15頁），雖非由檢察官或本院囑託鑑定，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或有量大、急迫之現狀，針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可資參照），觀諸臺灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局為轄區司法警察機關調查中案件有關槍彈有無殺傷力之鑑定事項之鑑定機關，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察（官）依檢察官所概括選任之鑑定或囑託鑑定機關、團體所出具之機關鑑定書面，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，核與檢察官選任或囑託為鑑定之性質並無差異，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，況經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人對於上揭鑑定書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自具證據能力。

2.又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

（二）再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；

如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度臺上字第5763號判決意旨可資參照）。

經查，扣案之空氣槍，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證，而卷附空氣槍鑑驗照片3張、槍枝初步測試照片6張及初步檢視照片2張（見警卷第21至23頁、第24頁背面及偵卷第15頁），均係以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。

而該扣案物品係由被告於警員執行搜索過程中自行表明藏放地點，並引導執行搜索警員前往受搜索處所以外之藏放地點，主動提出該扣押物品交由警員扣押等情，業經被告供明在卷（見本院卷第130頁背面、第133頁至第133頁背面），顯見該扣案物品係經被告之任意提出與交付而為警合法扣押所得之物；

另上開照片則均係於案發後所拍攝，復查卷內現存事證均無積極證據足以懷疑或證明該扣押物品及照片有經偽造、變造或違法取得之情形，且均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，再經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人辨識無訛，自均具證據能力。

至被告及其辯護人雖辯稱：卷附自願受搜索同意書乃執行搜索警員事後要求被告補簽，不生同意搜索效力，屬違法搜索程序，故基於該違法搜索程序所扣押之證據亦無證據能力云云。

惟查，本案扣押物之取得係出於被告之任意提出，已如上述，以之資為認定事實之基礎自屬合適，臺中市警察局搜索扣押筆錄雖勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」為其執行依據（見警卷第15頁），仍不影響本件核屬「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」之認定，則被告及其辯護人質疑該自願受搜索同意書之簽署時間，不得引為證據之抗辯，當非可採。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦白承認（見警卷第1至6頁、偵卷第7至9頁及本院卷第105、132至134頁），並有露天市集國際資訊股份有限公司100年3月30日露安100法字第138號函所檢附之拍賣帳號「lung5930」露天拍賣網站交易紀錄畫面列印資料、「lung5930」拍賣帳號用戶評價紀錄、會員資料、交易紀錄網頁列印資料、伺服器IP登入資料查詢結果、中華電信數據南區分公司電信使用者資料查詢回覆單、中華電信股份有限公司客服處客服第七作業中心回覆單、臺中市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺中市警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨槍枝初步測試照片6張、槍枝初步檢視報告表暨槍枝步檢視照片2張及空氣槍鑑驗照片3張等件在卷可稽（見聲搜卷第6至9、14至30、32至34頁、警卷第14至25頁、偵卷第15頁及本院卷第31至42頁），復有扣案之空氣槍乙支可資佐證；

次按鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，非以被告所持有之子彈或金屬彈丸配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝具有可發射相適合之子彈或金屬彈丸之正常結構與機械性能，而對人體具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍枝，至於其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或「穿入豬隻皮肉層」，則非所問（最高法院96年度臺上字第51 10號、94年度臺上字第4914號判決意旨參照）。

經查，被告為警查獲所扣案之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍枝鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經實際裝填直徑6釐米、重量0.88公克之金屬彈丸試射之結果，測得最大發射速度為117公尺／秒，計算其動能為6焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳／平方公分，此有該局99年12月3日刑鑑字第0990156643號鑑定書暨照片3張等件在卷為憑（見偵卷第14至15頁）。

經核內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍枝之專業機構，而鑑定人員於鑑定時所使用之槍彈測速儀，經中山科學研究院系統維護中心儀具校正組校正實驗室進行校正，該測速儀校正結果誤差為正負1公尺／秒以內，且該局就空氣槍鑑定之結果換算，因考量儀器誤差及人為因素，運算所得數值係均係採二位有效位數（餘數值無條件捨去）為單位面積動能之換算基礎，故鑑定書所載單位面積動能已較原始計算值為低等情，亦有該局100年2月15日刑鑑字第1000013663號函所檢附之說明附卷可參（見本院卷第15至17頁），是本件鑑定人員持以測試之槍彈測速儀，其測試檢定結果之準確性，應堪認定。

復就殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳㈡字第06985號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，觀諸上開鑑定書檢附有關殺傷力之相關數據所載，依日本科學警察之研究結果，彈丸面積動能達20焦耳／平方公分已足以穿入人體皮肉層，是扣案之空氣槍確具有殺傷力，要屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無訛。

（二）而依吾人一般日常生活經驗，在拍賣網站因交易者易於隱藏身分致有不易查緝非法交易之特性，理應可以預見縱令合法拍賣網站設有不得販售違法物品之交易規則作為規範，然拍賣網站實際上根本無法有效管制各類拍賣活動之內容，常遭利用作為非法交易平台，藉以出售包括非法槍枝在內之違禁物品，倘若未經確認是否確為市售裝填塑膠BB彈而不具殺傷力之空氣槍，亟有可能因此購得具有殺傷力之空氣槍。

查被告既為思慮健全且具一般社會智識經驗之成年人，而其自承對槍枝深感興趣，多次在網路上瀏覽他人討論之槍枝資訊，對於槍枝之構造、性能、操作方法、零組件及動能強弱程度均有相當瞭解，且其先前已有購買類似槍枝之經驗，亦因擔心實際下標交易恐招致警方追查，乃使用其在該拍賣網站申設之「lung5930」拍賣帳號，利用該拍賣網站之問與答功能向真實姓名年籍不詳之成年賣家洽談以貨到付款之方式購買空氣槍之事宜等情（見本院卷第105至106頁），則其於拍賣網站上向真實姓名年籍不詳之賣家購買來歷不明之空氣槍之際，主觀上亦當知悉所購得之槍枝確非無可能屬於槍砲彈藥刀械管制條例管制之具有殺傷力之空氣槍，猶在未經確認所購得之槍枝來源、是否具有殺傷力、是否曾經主管機關為許可等相關事實，或向主管機關申請而取得持有扣案空氣槍之許可之情況下，逕予購買而持有該空氣槍，縱令其所持有者係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，亦在所不惜，並聽任結果發生。

況且在被告購得該空氣槍後，隨即檢視其性能與擊發能力是否正常，經裝填鋼珠在住處房間內實際試射結果可以穿透枕頭，猶將之藏匿於自己實力支配之範圍而持有等情，業經被告供明在卷，要難謂其並無非法持有具殺傷力空氣槍之不確定故意，足徵被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文業於100年1月5日經總統修正公布，並自同年月7日起施行，其第8條第6項增訂：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，雖同條第1項、第2項或第4項之刑度均未變更，然上開「得減輕其刑」之規定，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬犯罪後法律變更之情形，是比較修正前、後法結果，以修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用現行法即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項之規定，合先敘明。

（二）次按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，然所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱空氣槍，乃指非以火藥等爆裂物發射，而係借壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力，用以發射子彈或金屬之槍枝；

而所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍或土製而不屬上揭特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。

可見空氣槍並不分其係制式或非制式，祇要客觀上確實具有殺傷力，皆受列管；

雖和其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，同列於該條例第8條罰則規定之內，然二者顯然有別，適用時仍須分辨。

尤以司法院釋字第669號解釋，專就空氣槍之未經許可製造、販賣、運輸，不論行為人犯罪情節輕重，上揭罰則之法定刑均為無期徒刑或5年以上有期徒刑，就人身自由保障之限制，有違憲法第23條之比例原則，釋明在案，其他可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲則不與焉，自不能相提並論、混為一談（最高法院99年度臺上字第7763號判決可資參照）。

經查，本院向內政部函詢扣案槍枝是否為槍砲彈藥刀械管制條例管制之空氣槍，經該部以100年3月2日內授警字第1000870355號函覆略以：扣案槍枝既經鑑定認係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，具有殺傷力之氣體動力式槍枝，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍等語明確（見本院卷第19至21頁）。

核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。

又其自99年9月中旬某日起取得上開空氣槍而持有之，迨至同年10月26日始為警查獲，其於上開期間持有扣案之空氣槍，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。

另其持有上開空氣槍，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟其僅因一時好奇而購買上開空氣槍，而該單位面積動能僅達21焦耳／平方公分，殺傷力較低，此外復查無積極證據證明其曾持該空氣槍供犯罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有之情，足認其情節尚屬輕微，應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。

（三）至被告及其辯護人雖均主張：警方在實施網路巡邏過程中，乃發現露天拍賣網站「lung5930」拍賣帳號之買家購買811型高壓瓦斯槍專用盡氣直通螺絲或防漏墊片等改造槍枝專用重要零組件，而警方持本院所核發執行處所為被告住處之搜索票執行搜索，亦未扣得811型高壓瓦斯槍，然經被告引導執行搜索警員前往受搜索處所以外之藏放地點，始扣得該非屬811型高壓瓦斯槍之空氣槍，顯見警方在執行搜索之過程中尚未獲悉被告非法持有扣案空氣槍之犯罪事實，堪認被告業已自首，並報繳其持有之全部槍砲，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑云云。

惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段固有明文，然刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；

又所謂發覺，乃指有偵查犯罪權限之機關或人員已知犯罪事實及已知犯罪人為何人而言，就犯罪事實之發覺，祇須已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之全部犯罪型態、詳細情節或真實內容為必要，而就所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑，即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要；

然此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院63年臺上字第1101號、72年臺上字第641號判例及98年度臺上字第6154號判決可資參照）。

經查，警方在實施網路巡邏過程中，發現露天拍賣網站「lung5930」拍賣帳號之買家購買槍枝改造零組件之相關事宜，乃依該拍賣帳號伺服器IP位址循線追查，掌握被告之身分及所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑，向本院聲請核發搜索票獲准後，旋於99年10月26日前往被告住處即臺東縣臺東市○○街439號6樓之4執行搜索，該次搜索係針對被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關證物，並非針對特定型號之槍枝執行搜索，而於警員執行搜索過程中，被告始供承非法持有槍枝之犯罪事實，並引導執行搜索警員前往受搜索處所以外之藏放地點，主動取出上開空氣槍乙情，業經證人即執行搜索警員何秉修於本院審理中結證無訛（見本院卷第126至130頁），核與被告於本院審理中自承其於警員執行搜索過程中業已自行表明槍枝藏放地點，並引導執行搜索警員前往受搜索處所以外之藏放地點，主動提出該扣押物交由警員扣押等情大致相符（見本院卷第130頁背面、第133頁至第133 頁背面），並有證人何秉修所立具之偵查報告1紙可資佐證（見聲搜卷第4至5頁）；

復參以警方所持搜索票記載之案由為槍砲彈藥刀械管制條例案件，受搜索人為被告本人，應扣押之物為違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之相關證物，此有本院核發之搜索票1紙在卷為憑（見警卷第7頁），是被告雖已供出未經許可持有空氣槍之犯罪事實部分，然警方早已在其供出上開犯罪事實前，即已獲悉該犯罪事實之梗概，掌握被告所涉持有槍枝而有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪嫌疑之相關事證，足以合理懷疑被告係涉犯未經許可持有槍枝之犯罪嫌疑人，始依法聲請搜索票，並對被告實施搜索，顯見警方業已發覺被告犯罪，縱使警方無法確知被告非法持有槍枝之特定型號，且被告於警員實施搜索時業已自承本件犯罪事實，並配合起獲相關扣案物品，亦僅得認被告係於未經許可持有空氣槍之犯罪被發覺後，始自白犯行，核與自首之要件尚非相侔，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕或免除其刑，是被告及辯護人此部分主張，容有誤會，當無可採。

另按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。

考其立法意旨，重在鼓勵具體供出其槍砲、彈藥、刀械之來源與流向（如依犯罪形態，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向即可），以杜絕槍砲、彈藥或刀械續遭持為犯罪所用為目的，倘未因被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，進而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，自無該條規定之適用（最高法院98年度臺上字第518號、第3124號判決意旨參照）。

查被告雖於偵查及本院審理中自白犯罪，然依卷內現存事證，並無其他積極證據足認有何因其自白而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

（四）爰審酌被告持有具殺傷力之空氣槍，對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，惟念及被告年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，其於犯後業已坦認犯行，態度尚可，參以被告將該空氣槍藏放至受搜索處所以外之地點，苟非其於警方實施搜索之際，主動供出該空氣槍藏放位置，並交出該空氣槍，本案實難順利查獲，扣案空氣槍亦有遭人用於犯罪之風險，是被告已主動將其持有該空氣槍而可能延伸遭人用於犯罪之風險排除，且查無積極證據證明其曾持該空氣槍供犯罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有之情，其危害性尚屬非鉅，參諸被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、非法持有槍枝之數量及持有期間長短、槍枝殺傷力強弱程度、生活狀況小康、領有輕度肢障之中華民國身心障礙手冊（見本院卷第138頁）、教育程度為高職畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

（五）至辯護意旨雖另主張被告領有輕度肢障之中華民國身心障礙手冊，且因未曾服兵役，嚮往軍旅生涯，始未經許可持有空氣槍，請求依刑法第59條規定酌減刑度云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例可資參照）。

查本院就被告犯行於論罪科刑時業已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況辯護人上開主張部分，本院量刑時均已詳予審酌敘明如上，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、末查，扣案之空氣槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，內含小型高壓氣體鋼瓶乙只），非經主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至扣案之直徑8釐米鋼珠乙包，均僅係金屬彈丸，不具彈頭、彈殼、火藥及底火等完整結構，此有上開鑑定書暨照片1張在卷可稽（見偵卷第14至15頁），非屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所規定之子彈或彈藥，核非違禁物，且該鋼珠直徑為8釐米，無法供該扣案之空氣槍射擊使用，亦非被告所有供犯罪所用、犯罪預備之物，或依卷內現存事證，尚無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 簡大倫
法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳憶萱
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。