臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,100,訴,54,20110614,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 王三鵬
選任辯護人 邱聰安律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2224號），本院判決如下：

主 文

王三鵬未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈陸顆，均沒收之。

犯罪事實

一、王三鵬前因贓物案件，於民國92年7月18日經臺灣板橋地方法院以92年度易字第474號判決判處有期徒刑4月確定，而於93年3月4日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，基於非法寄藏具殺傷力土造長槍及子彈之犯意，於97年5、6月間，在其位於臺東縣卑南鄉○○村○○路412巷57號之住處內，收受姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子交付具殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、非制式霰彈8顆及不具殺傷力之非制式霰彈1顆而寄藏之。

嗣於99年11月3日16 時25分，王三鵬攜帶上開槍彈欲至臺東縣海端鄉獵捕山豬，行經臺東縣海端鄉臺20線195公里下方河床時，因行跡可疑遭警盤查，而在其身上扣得上開土造長槍1支、非制式霰彈9顆，旋為員警當場以現行犯逮捕，始悉上情。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。

是本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關所出具之100年1月6日刑鑑字第0990165207號槍彈鑑定書，自具有證據能力。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。

本案現場照片共8張係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告王三鵬坦承不諱，且上開土造長槍及非制式霰彈經送鑑定後，鑑定結果略以：「一、送鑑土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑土造霰彈9顆，認均非制式子彈，由金屬彈殼裝填底火、火藥及數顆金屬彈丸而成，採樣3顆試射，2顆，可擊發，認均具殺傷力；

1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」

等語，有內政部警政署刑事警察局100年1月6日刑鑑字第0990165207號槍彈鑑定書1份在卷可憑；

復有現場照片8張在卷可稽，及具殺傷力之上開土造長槍1支及土造霰彈8顆扣案可佐，是被告之自白與事實相符，堪以採信。

至公訴意旨認被告寄藏、持有具殺傷力之非制式霰彈9顆乙節。

惟依據上開槍彈鑑定書，送鑑非制式霰彈9顆中有1顆不具殺傷力，即與公訴意旨未合，是此部分公訴意旨尚難遽採，附此敘明。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上應僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應論以「持有」罪（92年臺上字第1360號判決意旨參照）。

又按未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年臺抗字第168號裁判意旨參照）。

查本件被告王三鵬自97年5、6月間受真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子所託，代為保管上開具有殺傷力之槍彈後，持有至99年11月3日為警查獲時，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。

又寄藏槍彈後予以保管之行為，當然包括「持有」，依據上開說明，因已包括在「寄藏」行為而予以評價，自不得再論以持有之罪，公訴意旨認被告上開行為係犯同條例第8條第4項未經許可持有具有殺傷力之改造槍械罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，尚有未洽。

被告於犯罪事實所載之時間、地點，因寄藏而持有上開具殺傷力之土造長槍1支及非制式霰彈8顆，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。

另按同時持有槍砲及子彈者，為一個持有之行為而犯二種罪名，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從較重之持有槍砲罪論處（最高法院著有73年度第1次刑事庭會議決議(二)意旨足資參照），是被告未經許可，同時寄藏上揭具殺傷力之土造長槍1支及非制式霰彈8顆，係以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。

再非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年臺上字第2121號判決意旨參照）。

（二）再按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第47條定有明文，而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年臺非字第217號判決意旨參照）。

查被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項（共10款），為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有情輕法重之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

查被告自97年5、6月間起迄99年11月3日未經取可寄藏上開具殺傷力之槍彈後，並未用以從事暴力犯罪，且扣案之土造長槍構造簡單，並非精密製造之槍械，雖具有殺傷力，但所能造成之危害較諸精密製造之槍械仍屬較低，是被告於本件犯行之惡性非大，且其犯後尚知悔悟並坦承全部犯行，本院審酌被告寄藏本案槍枝之犯罪情節，及其所犯未經許可寄藏土造長槍罪為3年以上10年以下有期徒刑之法定本刑相較，縱令對之科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認被告所為，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

又被告同時有刑之加重及減輕之情形，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

（四）爰審酌被告前因違反森林法案件，於99年10月13日經本院以99年度簡上字第24號判決有期徒刑6月，緩刑2年確定，目前仍在緩刑期間，竟未經許可寄藏上開具有殺傷力之槍彈，雖未持以從事暴力犯罪，然對於社會治安仍有潛在之危險，其所為自有可責，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪所生危害、家庭狀況、智識程度、犯後坦承犯行之態度及檢察官求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（五）末查，扣案之改造土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈6顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第5條之規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，均具殺傷力，業已認定如前，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，均沒收之。

再扣案經送驗試射之非制式霰彈3顆，其中2顆具殺傷力者，均已不具子彈外型及功能，堪認均不具殺傷力，依審理時現狀核非屬違禁物，及其中1顆不具殺傷力者，本非違禁物，復均非供被告犯罪所用之物，爰均不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官邱奕智到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 楊峻宇
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖丁逸
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。