臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,102,訴,14,20140507,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 許天貴
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1774號），本院判決如下：

主 文

丙○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○與同案共犯黃政冲(涉嫌違反森林法部分，業經檢察官另為緩起訴處分)共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國101年8月18日上午9時許，被告與黃政冲商議前往臺東林管處關山事業區第4林班地竊取牛樟菇，並於該日中午12時許，抵達上址，被告攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危害而可供兇器使用之鎌刀1把、挫刀3支、刮刀3支及改裝加柄鏡子1支、手電筒2支、黑色背包1個、7號夾鏈帶25個；

黃政冲攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危害而可供兇器使用之刮刀2支及改裝加柄鏡子1支、黑色背包1個、8號夾鏈袋16個，共同竊取牛樟菇未果，遂於同日下午下山，被告於途中因該次竊盜未果，心有不甘，接續上開意圖為自己不法所有之犯意，竊取森林副產物藤心10條(共1507公克，山價為新臺幣200元)，嗣經警於該日下午3時41分許，在臺東縣海端鄉廣原村錦屏產業道路執行盤檢勤務時，警方經其等同意對其等搜索，並扣得藤心10條(業經林務局臺東林區管理處關山工作站技術士羅俊偉領回)、銼刀3支、刮刀5支、7號及8號夾鏈袋共41個、鎌刀1把、手電筒3支、黑色背包2個。

因認被告①竊取牛樟菇之行為，涉有森林法第52條第2項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂等罪嫌，②竊取藤心之行為，涉有森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌（檢察官於本院審理時更正起訴法條，本院卷頁174）云云。

二、行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項亦分別定有明文；

所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；

而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

三、本案檢察官認被告丙○○就①竊取牛樟菇之行為涉有森林法第52條第2項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂等罪嫌，②竊取藤心之行為涉有森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌，無非以證人羅俊偉於警詢之證述，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東林區管理處關山工作站贓證物品領據、臺東林區管理處會同臺東縣警察查獲林政案件會勘紀錄、現場位置GPS座標圖、刑案現場測繪圖、員警職務報告、現場照片與扣案物照片等，以為論據。

四、訊據被告堅詞否認有上開森林法第52條第2項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂、森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌，辯稱：當天是要去採牛樟菇，但是完全沒有看到牛樟菇；

我承認有採藤心10條，是要給我及家人吃的，沒有要拿來賣，查獲過程如起訴書所載查獲經過等語。

辯護人則辯護稱：被告原本要採牛樟菇，但是因未看到牛樟菇，所以被告並未動手摘取，被告並未著手，不構成犯罪；

藤心為阿美族傳統食物，被告採藤心供自己及家人食用，依原住民族基本法第19條之規定，原住民得在原住民族地區依法從事採集野生植物之非營利行為，請為無罪判決。

五、經查：㈠被告竊取牛樟菇（惟未找到牛樟菇）之行為，是否構成森林法第52條第2項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森林副產物未遂、刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款之共同攜帶兇器竊盜未遂等罪？1.刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，亦即此所謂之「著手」，係指犯人對於構成犯罪事實開始實行而言。

若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；

上訴人侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以竊盜未遂之罪（最高法院28年滬上字第8號判例、30年上字第684號判例、83年度臺覆字第221號判決意旨參照）。

次按刑法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜（最高法院27年滬上字第54號判例、70年度臺上字第1066號判決、84年度臺上字第2256號判決意旨參照）。

再按刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為其要件。

所謂「竊取」，係指乘他人之不知，以和平或隱密之方法，擅取他人之物，使移置自己實力支配下之謂。

故「竊取」屬於有形之行為（即在外形上須有「移動」或「移置」之行為），為行動犯之一種（最高法院96年度臺上字第2429號判決意旨參照）。

2.被告與黃政冲於上開時、地，各自攜帶挫刀、刮刀、鐮刀等竊取牛樟菇所需工具，共同進入臺東林區管理處關山事業區第4林班地（下稱第4林班地）尋找牛樟菇，但2人均未發現牛樟菇等情，業據被告於警詢、偵訊及審理時供承：我與黃政冲於101年8月18日中午12時到達山區（指第4林班地）尋找牛樟樹樹幹找牛樟菇，但未尋獲，於同日下午4時許下山；

我到山區是要採牛樟菇但未尋獲；

我找牛樟菇的方法是用手電筒照牛樟木空心的地方，看有無牛樟菇，如果有會用挫刀取下來，（當日）我進入上述林班地後，沒有發現牛樟菇；

我與黃政冲當天都沒有找到牛樟菇；

當天是要去採牛樟菇，但是完全沒有看到牛樟菇等語（警卷頁5、6，偵卷頁19、54，本院卷頁57）在卷，證人即同案共犯黃政冲於警詢、偵訊亦證稱：丙○○於101年8月18日上午約9時許打電話約我到山區找牛樟菇，我們約於中午12時許到達，我一直跟在丙○○後面看他找牛樟菇，因沒找到約下午4時許下山；

我與丙○○一起去找牛樟菇，後來沒有找到牛樟菇，我們才一起下山，（警卷頁27之）扣押物品目錄表所列的東西是我預備用來竊取牛樟菇用的（警卷頁13，偵卷頁20）等語在卷可參，足認被告與同案共犯黃政冲2人攜帶前揭預備供竊取牛樟菇使用且客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之挫刀等工具前往第4林班地尋找牛樟菇，然2人均未發現牛樟菇。

揆諸上開說明，被告與同案共犯黃政冲2人所為僅係攜帶兇器之加重要件，被告與黃政冲2人固進入上開第4林班地尋找牛樟菇，然因並未發現牛樟菇，無從著手實施於竊盜部分，是尚未達著手竊取他人財物之階段，而竊盜罪及森林法第52條加重竊取森林主、副產物罪又均無處罰預備犯之規定，是此部份不能證明被告與黃政冲2人犯罪。

至被告固自承其與黃政冲2人有使用手電筒以尋找牛樟菇乙節，然觀諸員警於查獲本案後，被告帶領員警會勘第4林班地時，員警亦須仰賴頭燈供照明，且被告與員警四周除近物尚可辨認外，四周皆一片漆黑等情，有現場照片2張（警卷頁36）、土地建物查詢資料（本院卷頁63）、衛星圖照片（本院卷頁64）等在卷可查，是以該第4林班地係森林茂密之山坡地保育區，且因林木遮蔽，日間陽光亦無法穿透照入，行走於內必須使用手電筒作為照明，堪以認定，又本案發生地點係森林茂密之廣大山區，被告進入該第4林班地準備竊取牛樟菇時，尚無法確認該第4林班地有無牛樟菇，此與一般侵入住宅竊盜案件亦屬有別，故尚難僅憑被告有使用手電筒照射一事，遽認被告已達著手竊取牛樟菇之階段，併此敘明。

㈡被告以鐮刀割取藤心之行為，是否構成森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌？1.被告為阿美族平地原住民，於101年8月18日中午12時許，前往前揭第4林班地尋找牛樟菇，然未發現牛樟菇，乃於同日下午下山，途中以其所有之鐮刀割取該第4林班地內（經衛星定位座標為X：266364，Y：0000000）之森林副產物藤心10條(共1507公克)，嗣經警於同日下午3時41分許，在臺東縣海端鄉廣原村錦屏產業道路執行盤檢勤務時，經徵得其同意對其搜索，當場扣得該藤心10條等情，為檢察官、被告及其辯護人所不爭執，除據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警卷頁5、6、8背面，偵卷頁54，本院卷頁57、138、173及其背面），核與證人黃政冲於警詢、偵訊、證人即臺東林區管理處關山工作站技術士羅俊偉於警詢時所述相符（警卷頁13、14、18及其背面，偵卷頁20、34），且有搜索扣押筆錄（警卷頁21至23背面）、扣押物品目錄表（警卷頁26、27）、臺東林區管理處關山工作站贓證物品領據（警卷頁28）、臺東林區管理處會同臺東縣警察查獲林政案件會勘紀錄（警卷頁29）、101年8月18日丙○○、黃政冲等2人竊取森林副產物-藤心乙案現場位置GPS座標圖（警卷頁30）、刑案現場測繪圖（警卷頁31）、蒐證照片10張（警卷頁32至36）、臺東縣警察局關山分局101年9月13日關警偵字第0000000000號函及其附件丙○○等2人盜採關山第4林班黃藤心1507公克等森林副產物被害價格查定書、副產物市價計算明細表（偵卷頁28至30）等附卷可佐，並有被告採得之藤心10條（已發還臺東林區管理處關山工作站）扣案可資佐證。

2.憲法增修條文第10條第11、12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。

國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」

我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。

又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」

、「本公約締約國確認人人有權：㈠參加文化生活；

㈡享受科學進步及其應用之惠；

㈢對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」

；

再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」

、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。

在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」

、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」

。

少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，過去外來的統治者經常憑藉其強勢的政經實力，採取壓迫及同化原住民族之政策，使少數原住民族之文化、語言及傳統習俗等逐漸的沒落、消逝，然原住民族之文化、語言及傳統習俗等乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故上開2公約明文規定要保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗等。

此外，原住民族基本法第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。

政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」

據此，本案應在憲法、2公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前題下，判斷本案被告採集藤心之行為，是否構成森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪嫌。

3.為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，及基於民族平等及多元文化的發展、延續，原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：…二、採集野生植物及菌類。

…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」

次按原住民族基本法第2條第3款規定：「本法用詞定義如下：…三、原住民族地區：係指原住民傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區。」

再依該條立法理由第3項「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第5條第4項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』

，本法從之，另本院（指行政院）業已核定上開地區包括30個山地鄉及25個平地原住民鄉（鎖、市），共55個鄉（鎮、市）。

又『原住民地區』係原住民族行政區域，區域內僅少部分土地屬於原住民族所有土地，其已行諸50餘年，相關機關及社會均能認同。」

觀之，原住民族基本法所稱「原住民族地區」之範圍與原住民族工作權保障法所稱「原住民地區」範圍，應屬一致，堪以認定，且有行政院秘書長102年12月5日院臺原字第0000000000號函及其附件本案說明資料等在卷可憑（本院卷頁80之1、80之2）。

且查，原住民族工作權保障法有關「原住民地區」之具體範圍，包括臺東縣海端鄉、關山鎮等共55個鄉（鎮、市），有行政院原住民族委員會102年9月26日原民經字第0000000000號函及其附件行政院原住民族委員會91年1月23日臺（91）原民企第0000000號函附卷可查（本院卷頁71、72及其背面）。

4.森林法第50條固規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」

惟基於民族平等及多元文化的發展、延續，森林法第15條於93年1月22日亦增定第4項，規定如下：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」

此由原住民族基本法第19條之立法理由亦明文說明「三、本院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第15條第4項（即現行森林法第15條第4項）規定:『森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』

，與本條第1項第2款意旨相同。」

亦可得證。

惟查，該「原住民族採取傳統領域土地森林產物管理規則」目前尚未發布，有行政院原住民族委員會102年9月26日以原民經字第0000000000號函覆本院在卷（本院卷頁71），是自不能因上開管理規則尚未訂定即遽認被告之行為應科以森林法第50條之罪責。

5.被告採集上開藤心地點（經衛星定位座標為X：266364，Y：0000000）係位於臺東縣海端鄉○○段000地號鄰近處之第4林班地，該地點屬原住民族基本法第2條第3款所定義之「原住民族地區」範圍，已如前述，且有行政院原住民族委員會102年9月26日原民經字第0000000000號函（本院卷頁71）、行政院秘書長102年12月5日院臺原字第0000000000號函及其附件本案說明資料等在卷可佐（本院卷頁80之1、80之2）。

6.被告於下山途中，採集前揭藤心欲供自己與家人食用乙節，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供稱在卷（警卷頁5、8背面，偵卷頁19、54，本院卷頁138、173背面），核與證人黃政冲於警詢、偵訊證述：到山下時我看到丙○○背包裡有藤心，便問他怎麼會有藤心，丙○○說在下山途中看到藤就用鐮刀邊走邊砍，砍了10條取出藤心要帶回家吃，丙○○沒有說要把藤心分我，我沒有幫丙○○竊取藤心也沒有拿該藤心，在警察查獲前，丙○○跟我說他要拿回家煮等語（警卷頁13，偵卷頁19、20、34），內容一致，復衡酌被告所採摘之藤心僅10條共重約1507公克，數量非鉅等情，故被告陳稱自己係於下山途中，自行以鐮刀割取藤心，欲供其與家人食用，並無販賣營利意圖乙節，堪以認定。

7.查證人甲○○於本院審理時具結證稱：我本身為布農族原住民，從事教育工作且有原住民相關著作16本，並在網路上架設名稱為「甲○○探索文化研究室」網頁，將個人原住民著作資料之一部份放在網路上供人瀏覽。

採集活動是我們原住民早期非常重要的經濟來源，我們原住民十幾族有一共通性質，就是在自然界自然生長的東西，我們都可以採集；

不管是不是我們種植的土地，只要它是自然生長的，任何人都可以去採集，譬如豆畹、龍葵、香鍋、藤心等，尤其是野菜都是去大自然採集而得。

採集野菜的習慣，婦女固然會比較多一點，但事實上男性也是隨時看到就會去採集這些東西（指野菜），只要在路邊看到就是可以拿的，只要有得吃都會有採集行為。

採集活動並無特定時間，只要當季可以食用的，就隨時採集，量足夠了以後就不會再拿，因為多拿也壞掉。

與打獵不同，採集是隨時可採集，不分季節。

（警卷第32頁上方、第33頁下方照片）中的植物是藤心沒有錯。

這是處理過的藤心，是已經去除表皮留下可食用的部分，野外的藤是有刺的。

藤心其實阿美族用得非常多。

採集當然是帶回家來食用，另外在祭典上則是族人自己採野菜之類的，或是共同到山上去找需要的蔬菜，大家共同來吃，像現在的「辦桌」。

野菜屬於共有的財產，在森林、保留地裡面的東西（指植物），這個東西是屬於自然生長的，自然生長的大家都可以拿，但不能拿很多，這樣做就可以。

食用藤心以阿美族居多，阿美族經常採集藤心，我們布農族也吃藤心，但是只有在家裡窮到沒有東西吃的時候，布農族才會拿藤心來吃；

阿美族喜歡採野菜，他們喜歡到山上找東西吃，能吃就把它採下來，所以目前為止採集野菜最多、很多植物都吃的，阿美族是佼佼者，其他原住民族雖然也採野菜，但採集作為食物之種類沒有阿美族多，阿美族因為有採集食物的習慣，所以藤心也變成他主要的採集食材等語（本院卷頁175至178）。

證人戊○○於本院審理時亦具結證稱：我目前任職國立自然科學博物館，我具國立台灣大學園藝研究所博士學位，專長是植物跟園藝，我從86年開始到現在持續從事原住民族田野資料的收集，範圍包含阿美族部分。

我曾在國立自然博物館館訊第286期發表1篇名為「阿美族傳統市場上的野菜世界」文章。

就我所知，阿美族食用野菜是其日常生活獲取蔬菜的方式之一。

我從86年至到今年初都有去各地查訪原住民市場，我有整理書面資料，顯示從台東的成功市場、馬蘭市場、花蓮聯語市場、觀光市場、美崙市場、重慶市場、黃昏市場等都有記錄說阿美族有在吃藤心，藤心是他們非常普遍的食物之一。

這些野菜市場所陳列的野菜幾乎都是山野間採集的，大部分都是取自於林地，阿美族食用的藤心幾乎都是野生的。

阿美族人採集野菜的範圍其實還蠻廣的。

（警卷第32頁上方照片）是去皮的藤心，外皮拿掉的。

一年四季都可以採集到黃藤心。

阿美族食用藤心，是平常就有在吃，不侷限在豐年祭。

一般是簡單容易採的野菜是阿美族婦女在採，但沒有侷限；

譬如說阿美族男性到山上工作看到野菜也會採回來，至於藤心的話，因為藤心外皮的刺很多又要拉，所以採集藤心對婦女來講可能會比較吃力，所以藤心很多是男生去採的，小孩子也會，因為那是（阿美族）文化的一部份，從小就教導小孩子哪些菜是他們在吃的野菜。

藤心在阿美族分布較多的市場都可以看到，其他原住民族也會採集藤心實用，但是比較少，阿美族是最普遍的。

阿美族吃的野菜比其他（原住民）族多很多，尤其是比較田野地區的這些草（指野菜），阿美族吃很多；

藤心全台灣分布，但是因為藤在原住民的文化主要拿來做編織，其他（原住民）族比較少吃藤心，可能是文化習慣，阿美族非常喜歡吃藤心。

藤編阿美族也有在做，阿美族的床就是用藤去編的，或者是綁建材的繩索，都是用藤去綁的。

黃藤心的採集沒有區域限制，他們（指阿美族）都是哪邊可以看到，就採哪邊等語（本院卷頁178背面至182）。

次查臺北市政府原住民族事務委員會架設維護之「臺灣原住民族文化知識網－飲食文化」網頁一文中指出：豐富的野菜文化係阿美族之飲食文化特點之一，其中「十心菜」是具有阿美族特色的菜餚，「十心菜」其實是指各種野菜的菜心，阿美族常食用的野菜菜心如：黃藤心（即本案被告竊取之藤心）、林投心、山棕心、甘蔗心、椰子心等，其中黃藤心更是阿美族招待與宴客不可或缺的一道佳餚，阿美族有句諺語「吃藤心壽命如藤修長，產婦吃了增加乃水量」，顯示阿美族人相信黃藤心對於健康相當有助益等語（詳網頁連結http://www.sight-native.taipei.gov.gov.tw/fp.asp?fpage=cge=c&xItem=0000000&CtNode=17338&mp=cb01e=cp，本院卷頁54及其背面），證人甲○○架設維護之甲○○探索文化研究室「阿美族簡介」一文中亦指出：阿美族人之經濟生活，除漁撈及農耕外，仍保存有採集的傳統生產方式。

採集在原始的阿美族社會中也曾是獲得食物的手段之一。

在沒有和外來文化接觸以前，他們很少種植蔬菜，大部分菜類完全靠採集得來。

採集的工作通常並不限男女老幼，只要有空閒或工作順便時任何人都可以擔任這種工作。

採集的場地也不受限制，田邊、路旁、河岸、山谷均可以採集，阿美族生活在大自然中，所以許多自然界隨手可取得的食物，就是阿美族主要食物的來源等語（詳網頁連結http://bimimaten.myweb.heb.hinet.net/%AA%FC%AC%FC%B1%DA%C2B2%A4%B6.htm%C2%，本院卷頁122至124），證人戊○○於國立臺灣自然科學博物館第286期館訊發表之「阿美族傳統市場上的野菜世界」一文中亦指出：在阿美族傳統市場上可以看到在販售栽培及野生的兩類蔬菜，這些野菜大多由阿美族人自田野採集而來，少部分種類由於市場需求量大，發展承當地經濟栽培作物等語（詳網頁連結http://web2.nmns.edu.tw/PubLib/NewsLetter/100/286/a-.pdf/a-4，本院卷頁128背面）。

據此，在阿美族的慣習上對於採集大自然可食用的野菜，是採取一種開放的財產態度，採集野菜之行為是被允許，且藤心為阿美族經常食用之野菜，亦為其傳統特色食材等節，俱堪認定。

8.據上，揭櫫憲法、2公約及原住民族基本法第19條第1項第2款、森林法第15條第4項前段規定等之意旨，足見政府尊重原住民族為歲時祭儀或供生活之用，及維護生存及文化所必須，以對於自然生態影響甚微之方式利用自然資源，如採集野生植物。

本案被告為阿美族原住民，其於原住民族地區（第4林班地）內採集阿美族傳統食材藤心10條，欲供其與家人食用之非營利行為，應認符合原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項之規定，為原住民族（阿美族）之傳統文化及生活慣俗，與森林法第50條之竊取森林副產物之要件自屬有間。

9.至森林法第15條第4項後段規定：原住民族依其生活慣俗需要，在原住民族傳統領域土地，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之；

惟依行政院原住民族委員會上述函覆可知，迄今中央主管機關尚未會同中央原住民族主管機關訂定管理規則（即「原住民族採取傳統領域土地森林產物管理規則」），致使原住民族依其生活慣俗需要，如何在原住民族傳統領域土地採取森林產物，並無明文程序可遵循。

而森林法第15條第3項所規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之」乃關於採取「國有林林產物」之一般規定。

而同法條第四項所規定「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」則為對於「位於原住民族傳統領域土地，採取森林產物」之特別規定，兩者所規範之範圍，並非同一。

亦即第3項所稱之「處分規則」，與第4項所稱之「管理規則」，應分別訂定；

行政院農業委員會林務局亦函覆，現無明文適用或準用「國有林林產物處分規則」之命令。

從而，被告上揭採集藤心之行為，自不適用或準用國有林林產物處分規則，須向管理機關「專案申請」核准之規定。

又本案不適用原住民保留地開發管理辦法，蓋被告採集藤心之地點並非位於原住民保留地範圍內，有行政院原住民族委員會102年9月26日原民經字第0000000000號函憑卷可參（本院卷頁71），均併此敘明。

六、綜上所述，被告所辯，均尚屬可採。㈠就被告於上開時間、地點尋找牛樟菇（但未發現）部分：檢察官提出上開各項證據與指出之證明方法，未能使本院確信被告所為已達著手竊取牛樟菇之階段，而竊盜罪又無處罰預備犯之規定，是此部分不能證明被告犯罪。

此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告有何竊盜犯行，依法應諭知被告無罪。

㈡就被告於上開時間、地點採集藤心10條部分：檢察官所持論據僅足以證明被告於上開時、地採集藤心前，並未向政府機關單位申請許可。

惟本案被告採集藤心欲供自己與家人食用之行為，符合其阿美族之傳統文化及生活慣俗，且為非營利行為，換言之，與原住民族基本法第19條第1項第2款、第2項規定之意旨相符，自與森林法第50條、刑法第321條第1項第3款之竊取森林副產物、攜帶兇器竊盜等罪之要件有間。

此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨指訴之犯行，揭櫫憲法、2公約及原住民族基本法之意旨，本案被告行為欠缺森林法第50條之竊取森林副產物、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜等罪構成要件該當性，自應為無罪之諭知。

七、至公訴意旨認本案被告尋找牛樟菇及竊取藤心之行為應論以接續犯云云，惟依被告所陳及證人黃政冲之證述，被告與同案共犯黃政冲相約一起上山竊取牛樟菇，計畫待販售牛樟菇後2人再將得款朋分，然當日未發現牛樟菇，2人乃決定下山，被告於下山途中看見藤心，欲攜回供自己與家人食用，遂以鐮刀採集之，被告並未打算販售藤心，亦無分予黃政冲，被告約黃政冲一同上山之初只提及要找牛樟菇，採集藤心是被告個人所為，均已如前述，足見被告採集藤心係另行起意之行為，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○、乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 廖華君
法 官 楊忠霖
法 官 吳俐臻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 吳明學