臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,102,訴,153,20150210,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度訴字第153號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 葉芝秀
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第553 號），本院判決如下：

主 文

葉芝秀犯藥事法第八十三條第一項之陳列禁藥罪，處有期徒刑肆月；

緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣貳萬元；

扣案如附表所示之禁藥均沒收。

事 實

一、葉芝秀為臺東縣臺東市中央市場之攤商，明知附表所示3 盒藥品，係其自行前往日本購得，均屬未經中央衛生主管機關核准擅自輸入之藥品，為藥事法第22條第2款所定之禁藥，不得意圖販賣而陳列，竟於民國101 年10月30日上午9 時許，基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，在中央市場內其所承租之攤位中間展示架上，公然陳列販售如附表所示之3 盒藥品。

嗣因民眾撥打電話向臺東縣衛生局檢舉，臺東縣衛生局乃派員會同警察於101 年10月30日上午9 時30分許，前往中央市場內葉芝秀之攤位執行稽查，並當場在其攤位上查獲如附表所示3 盒禁藥，始悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告均同意有證據能力（本院卷第23頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。

二、司法警察所拍攝之刑案現場照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且上開證據亦非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關聯性，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖承認於前開時間、地點，將附表所示3 盒藥品放在自己攤位上，然矢口否認有何意圖販賣而陳列禁藥之犯行，辯稱：伊係因為自己長期吃素，胃及免疫系統不好，本次從高雄到臺東出遠門擺攤，才會帶著家裡還未開封的藥品出門，這些藥品都是伊自己要吃的，伊當天係擺攤時不經意將藥品放在自己包包旁邊，也就是攤位靠後面的位置，而查緝人員在上午9 時許市場剛開始要做生意時就衝進來，伊並非意圖販賣而陳列藥品等語（本院卷第21-22 頁、第77頁正反面）。

經查：㈠本件臺東縣衛生局查緝人員會同警察於前開時間，前往臺東縣臺東市中央市場內被告擺設之攤位進行查緝，當場於被告攤位上查獲如附表所示3 盒藥品等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中所坦白承認（警卷第1 頁背面、偵卷第15頁、第17頁、本院卷第21-22 頁），核與證人即當天前往查緝之衛生局人員曾淑凌於警詢、偵查及本院審理中，證人即前往查緝之警察羅國昌於本院審理中，證人即被告攤位隔壁攤商紀曉涵於本院審理中證述內容相符（證人曾淑凌見偵卷第8-9 頁、偵卷第16-17 頁、本院卷第62頁背面- 第66頁；

證人羅國昌見本院卷第67頁背面- 第69頁背面；

證人紀曉涵見本院卷第71頁），此外，復有扣案如附表所示3 盒藥品可資佐證，並有臺灣臺東地方法院檢察署扣押物品清單（偵卷第20頁）、臺東縣警察局臺東分局扣押物品清單（偵卷第21頁）、102 年9 月2 日勘驗筆錄（偵卷第30-31 頁）、刑案現場照片（警卷第9-10頁、偵卷第38頁）、本院扣押物品清單（本院卷第6-7 頁）、臺東縣警察局臺東分局103 年11月7日信警偵字第0000000000號函暨刑案現場照片及位置圖（本院卷第45-51 頁）在卷可稽，是此部分之事實，堪先認定。

㈡被告係將附表所示3 盒藥品，整齊陳列在其攤位中間展示架上明顯之處，並與其他商品，諸如項鍊、首飾並列擺放，明顯係意圖販賣乙情，有下列證據可資證明：⒈證人即前往查緝之衛生局人員曾淑凌①於警詢證稱：「當時前往執行查緝工作時，被告所有如附表所示等3 瓶藥，均係擺放在她所有之攤位上面中間靠牆的位置。

…依照她藥品擺放位置，她應該是要販賣。」

（偵卷第8 頁背面）；

②於偵查中證稱：「（本案是妳在中央市場查獲的嗎？）…當天我們接獲檢舉電話後，就通知臺東分局警察羅國昌會同我們一同前往查緝，到現場，我們一進門就看到被告擺放之日本藥物在很明顯之處，該藥品是放在進門後的左方販賣皮包的中間…。

…（妳剛才在庭上，有聽到被告的辯解，有何意見？）…一般我們要自己吃的藥不會擺放在那麼明顯處。

當時我並不覺得被告是自己要食用的藥品，…我們一進門就可以看到藥品擺放的位置…」（偵卷第16頁）；

③於本院審理中證稱「（到場後妳看到什麼？）…當時在進門的攤位左邊展示櫃上面被告有放了幾瓶藥，因為很明顯，我們就拿起來看…。

（請妳確認藥品擺放的位置，是否如被告於準備程序在偵卷第31頁下方照片畫圈標記之位置？）在照片左下方有放置項鍊的並排展示櫃處…（妳到現場就看到本案查扣的藥品了嗎？）是，一進攤位很明顯就會看到擺在那邊，所以我們才會去拿。」

、「（…妳一去現場是看到幾盒擺在被告之攤位上？…）還滿多的…（妳稱『還滿多的』是何意思？）應該就是3 盒。

（這些藥品擺放的位置，都是如同妳剛回答的，在放置項鍊並排橫向的架子上，是嗎？）是，全部擺在那。

…因為當時被告在忙著招呼別的客人，所以我們一進門看到那個藥就擺在那後，就直接先去看那個藥…。

（藥品擺放的位置是會讓妳覺得它是要跟其他商品並列在一起販賣的，是嗎？）對。

…（所以藥品原本擺放的位置，是讓妳們覺得它是跟其他項鍊、首飾有區隔且整齊的擺放，讓人家會覺得想買，妳的意思是這樣嗎？）是，確切的說是被告就將藥品與其他陳列商品一起擺著且擺在架上，在我們認知是如果被告要自己吃的話，應該就是放在包包內或角落的地方。

（就妳的認知該藥品擺放的位置，是不是跟其他商品擺放整齊，看起來就是要賣的？）是。」

等語（本院卷第62頁背面- 第63頁背面、第65-66 頁）。

⒉證人即當天前往查緝之警察羅國昌於本院審理中證稱：「（…就你印象中原先你們一進去時，藥品擺放的位置為何？）…原來我們一進去我的印象是擺放在項鍊後方有空白的地方。

…（那時藥品擺放的樣子是不是會讓人家覺得擺放的很整齊，就是要賣的樣子？）對，感覺就像是一般商品陳列在上面。」

等語明確（本院卷第68頁、第69頁背面）。

⒊再觀諸警察前往查緝時所拍攝之刑案現場照片（警卷第9-10頁、偵卷第31頁正反面），被告擺放該3 盒藥品之展示架上及展示架周圍，均係擺放被告要販售之其他商品，諸如項鍊、首飾、皮包、衣物等物，足認被告確係意圖販賣而陳列附表所示3 盒藥品無訛。

㈢被告雖辯稱：這些藥品都是伊自己要吃的，伊係擺攤時不經意將藥品放在自己包包旁邊，即攤位靠後面的位置，查緝人員在市場剛開始要做生意時就衝進來查緝等語，惟查：⒈被告係將藥品整齊陳列在攤位中間展示架上明顯之處，並與其他商品並列擺放等情，業經證人曾淑凌、羅國昌證述如前，衡情一般人於擺攤時倘不經意將自己要吃的藥品取出，至多僅會放在自己身邊隨手可及之處，或攤內放置自己私人物品之處，尚無可能將自己要吃的藥品直接放在商品展示架上，或與其他商品並排陳列；

且被告倘因身體不適需服用藥物，衡情亦僅會取出其所需服用之一種藥品，尚無一次將3 種藥品全數取出擺放；

況且，臺東市中央市場係每日上午8 時開始營業，被告為中央市場內之攤商，均於上午7 時30分許將商品上架，並於上午8 時開始營業，此除經證人即被告隔壁攤商紀曉涵於本院審理中證述在卷（本院卷第74頁），並有臺東市第一公有零售市場自治會103 年8 月4 日東市○○○○○000000000 號函在卷可稽（本院卷第38頁），被告既於上午7 時30分許早開始將商品上架營業，而衛生局查緝人員係上午9 時30分許方前往被告攤位查緝，衡情當時被告既然已營業近2 個小時，倘有不小心放在攤位上之私人藥物，亦當早已取回收藏，尚無任由藥品與架上商品混合陳列之理。

⒉再者，附表所示3 盒藥品於查緝人員在被告攤位上查獲時，均係包裝完整且尚未開封之全新藥品，業據證人曾淑凌及證人羅國昌於本院審理中均證述明確（本院卷第63頁正反面、第68頁背面），且為被告所不爭執，而該3 盒藥品倘係被告自己平常長期在服用之藥品，衡情當早經被告自己開啟服用，尚無可能3 盒藥品均未開封使用，且被告縱然因其中一種藥品吃完而帶未開封之藥品出門，亦無可能同時吃完3 種藥品而全部攜帶全新之藥品；

再觀諸附表所示藥物之包裝外盒（見警卷第4 頁、第6 頁、第8 頁鑑定報告所附照片），其中「大正製藥パブロンゴㄧルトA 微粒」及「大正漢方胃腸藥〈微粒〉」，分別為44包及48包之攜帶小包，則被告倘有服藥需求，當可直接攜帶適宜數量，無須將藥品整盒帶出；

在在顯示附表所示之3 盒藥品並非被告供自己服用，亦非不經意而置於展示架上。

⒊其次，被告於衛生局查緝人員前往其攤位查緝時，當場反應激動、情緒緊張，並試圖上前搶走查緝人員手上剛拿起查看之藥品等情，亦經證人曾淑凌及證人羅國昌證述在卷（偵卷第8 頁背面、第16頁、本院卷第62頁背面、第63頁背面），衡情一般人倘僅係不經意將藥品擺放在攤位上，於查緝人員到場查看時，當不會立即感到緊張不安，甚或情緒激動要向查緝人員搶回藥品，是被告前開反應亦與單純將私人藥品放於攤位者之常情未符；

再佐以，依證人曾淑凌於警詢、偵查及本院審理中證述：衛生局人員係因當天上午9 時許接獲民眾檢舉有攤商在中央市場內攤位販賣日本藥品，方派員於上午9 時30分許前往查緝等情（偵卷第8 頁背面、第16-17 頁、本院卷第62頁背面），顯見被告案發當天上午確有在其攤位上公然陳列販售藥品，而早為經過攤位之熱心民眾所見聞。

從而，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，均不足採信。

㈣另證人紀曉函於本院審理中雖曾證稱：伊當天並沒有看到被告攤位上有擺放附表所示3 盒藥品等語（本院卷第73頁），然其嗣後已釐清稱：伊係沒有注意去看等語在卷（本院卷第73頁背面）；

且被告於案發當時確有將3 盒藥品置於攤位上，而查緝人員亦係在被告攤位上查獲該3 盒藥品等情，業經證人等證述明確如前；

且觀諸前揭警察拍攝之刑案現場照片，被告當天擺放在其攤位上之商品甚多且雜，而案發當時正屬中央市場之營業時間，衡情證人紀曉涵在自己攤位販售商品忙碌之際未及注意被告攤位上有無陳列附表所示3 盒藥品，亦屬人情之常，自難僅因其未注意到被告攤位上所有無擺放藥品，遽認被告未陳列附表所示之3 盒藥品。

二、綜上所述，本案事證明確，被告意圖販賣而陳列禁藥之犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑：㈠按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：…二、未經核准擅自輸入之藥品。

…」，藥事法第22條第1項第2款前段定有明文。

經查：附表所示之3 盒藥品，均屬未經核准而輸入我國境內之藥品，此有行政院衛生署食品藥品管理局101 年11月7 日FDA 研字第0000000000號函（新ルル-A錠）、101 年11月23日FDA 研字第0000000000號函（大正製藥パブロンゴㄧルトA 微粒）、101 年11月27日FDA 研字第0000000000號函（大正漢方胃腸藥〈微粒〉）、103 年2 月18日FDA 藥字第0000000000號函在卷可稽（警卷第7-8 頁、本院卷第13頁），揆諸前開規定，自應認附表所示3 盒藥品均屬藥事法所稱之禁藥。

㈡故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪。

㈢爰審酌被告明知其所陳列販售之3 盒藥品，均屬未依藥事法規定取得中央衛生主管機關許可進口之禁藥，仍意圖販賣而陳列於其攤位上，影響國家藥品管理之正確性及大眾對於藥品之信賴，所為已有可責，且其犯後於警詢、偵查及本院審理中均矢口否認犯行，尚難認其已有反省悔悟之心；

惟考量其本件陳列禁藥之數量僅有3 盒，數量非鉅，且附表所示3盒藥品除未經主管機關核准輸入者外，實質上並無危害國民健康重大之情形，亦經證人即衛生局人員曾淑凌證述在卷（本院卷第75頁背面），犯罪情節尚屬輕微；

兼衡酌被告之教育程度為國中肄業，職業為擺攤，家中尚有父親及2 個妹妹，及衛生局人員、檢察官就本案科刑範圍均表示請求依法審酌，被告則陳稱沒有意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好；

且本案被告雖有陳列禁藥行為，然其陳列禁藥之時間、數量非鉅，且所陳列之藥品僅未經主管機關核准輸入，實質上並未危害國民健康重大，犯罪情節尚屬輕微；

又被告係從高雄至臺東擺攤維生，衡情屬社會經濟弱勢者，而其於本院審理中雖否認犯罪，然為配合檢察官及法院之司法偵查及審判程序，已多次往返臺東高雄兩地，本院認其經此偵查、審理程序，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告如主文所示之緩刑期間；

另為使被告日後戒慎警惕，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告於緩刑期內履行一定負擔之必要，爰斟酌其家庭經濟情況及本案犯罪情節，依刑法第74條第2項第4款規定，命其於本判決確定後6 個月內向公庫支付金額如主文所示，以啟自新。

㈤按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；

惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照）。

查扣案如附表所示3 盒禁藥，均係被告所有供本案犯罪所用之物，揆諸前開判決意旨，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 朱貴蘭
法 官 蔡立群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭欣怡
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬────────────────┬───┐
│編號  │種類                            │數量  │
├───┼────────────────┼───┤
│1     │大正製藥パブロンゴㄧルトA 微粒  │1盒   │
├───┼────────────────┼───┤
│2     │大正漢方胃腸藥〈微粒〉          │1盒   │
├───┼────────────────┼───┤
│3     │新ルル-A錠                      │1盒   │
└───┴────────────────┴───┘