臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,104,聲,574,20151230,1

臺灣臺東地方法院刑事裁定 104年度聲字第574號
異 議 人
即 受刑人 林書銘
上列聲明人因聲明異議事件，以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人林書銘受98年執減更丙字第15號案件定應執行刑及換發指揮書。

又聲明人於92年執字第598號（本院92年度東簡字第226號）所處拘役40日之案件，遭臺灣臺東地方法院檢察署以無修正後刑法第51條第10款但書之適用等理由，故不予扣抵本件刑期，認檢察官執行之指揮確有不當之疏誤，應有修正後刑法第51條第10款但書之適用，爰請求法院更為裁定等語。

二、按刑法第51條第10款固於94年1月7日增訂但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」

，並於95年 7月 1日施行，然依立法理由「數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，宜採吸收主義，不執行拘役。

如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑吸收較長之拘役情事，為謀兩者調和，認於 3年以上有期徒刑與拘役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。

苟應執行者為 3年未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第10款增訂但書，以應需要」，足見於有期徒刑與拘役併執行時，以該確定裁判均尚未執行，始有適用該但書規定，因吸收關係而不執行拘役可言（臺灣高等法院97年度抗字第420號裁定參照）。

次按數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。

此之所謂二裁判以上，係指兩裁判所宣告之刑係屬同種類，且須均已確定而言。

否則，即不生該第53條定應執行之刑之問題（最高法院70年度台非字第164號判決參照）。

三、查本件受刑人前因竊盜案件，經本院以92年度東簡字第226號判決判處拘役40日確定，受刑人於92年9月30日入監執行，並於同年11月8日執行完畢；

又受刑人因重傷害罪、殺人未遂罪、施用第一級毒品及施用第一級毒品等4罪，經本院於98年3月24日以98年度聲減字第4號裁定應執行有期徒刑20年確定，檢察官於104年11月26日以98年執減更丙字第15號之2執行指揮書執行等情，業經本院調閱相關卷宗及判決查閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則檢察官執行本院98年度聲減字第4號裁定時，受刑人所犯竊盜案件所處拘役40日部分，既已執行完畢，自無從適用刑法第51條第10款但書規定，不執行拘役部分，是以受刑人請求扣除該40日部分，要屬無據。

再受刑人所犯竊盜案件係經判處拘役，而其餘重傷害罪等案件則經判處有期徒刑，兩者宣告之刑罰種類不同，自無從裁定定應執行之刑。

四、又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，同法第 53 條固有明文。

再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第 1 項固訂有明文，惟刑法第 2 條第 1 項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條規定自明。

因此，數罪併罰，有2 裁判以上，而依刑法第 51 條之規定定其應執行刑時，除裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者外，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑（96年度台非字第102號判決意旨參照）。

查本件受刑人所犯竊盜、重傷害罪、殺人未遂罪、施用第一級毒品及施用第一級毒品等罪，既均於95年7月1日刑法修正施行前確定，而於法律變更後經本院合併定其執行刑，悉如所述，依上開說明，即應逕依原確定裁判時即修正前刑法第51條規定定其應執行刑。

茲因94年2月2日修正前之刑法第51條第10款僅規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。」

，縱本件異議人應執行者為3年以上有期徒刑與拘役，仍無從依修正後刑法第51條第10款規定免除其拘役之執行。

是以不論適用修正前或修正後刑法第51條，異議人之主張均無理由。

五、綜上，本件聲明異議人以前述事由認檢察官執行指揮不當而聲明異議，並無理由，其所為之聲明異議依法應予駁回，爰依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第一庭 法 官 邱奕智
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭鈺瓊
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日