臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,訴,20,20160429,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘興平
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第530號、104年度毒偵字第602 號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

潘興平施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點零陸壹貳公克，驗餘淨重零點零肆肆參公克）沒收銷燬。

犯罪事實

一、潘興平明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於民國104 年10月28日14許，在臺東縣臺東市漢陽北路黃昏市○○○○○○○○號「阿安」之男子以新臺幣（下同）500 元購得海洛因1 包後，即返回其位於臺東縣臺東市○○街0000號住處，欲施用購得之海洛因，且知悉其先前使用之玻璃球吸食器可能殘有前次施用第二級毒品甲基安非他命之剩餘殘渣，竟仍基於施用第一級毒品之故意及施用第二級毒品之不確定故意，在前揭住處以該吸食器施用購得之海洛因毒品，並因而施用殘留在該吸食器內之甲基安非他命殘渣，而以此方式同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命。

嗣於同日23時15分許，經警在臺東縣臺東市興安路與文昌路口欄檢盤查，獲潘興平之同意搜索，扣得上開其於同日購得並經上開施用而用餘之海洛因1 包，又於翌日經警採尿送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺東縣警察局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告潘興平於本院審理中坦白承認（見本院卷第21頁反面、24頁反面），並有自願受搜索同意書、臺東縣警察局保安警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽（見警一卷第7 至11、13，警二卷第17至19頁）。

而其於查獲翌日即104 年10月29日同意由警所採集之尿液檢體，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心之結果，呈現第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，此有該檢驗中心檢驗總表（收件日期為104年11月6日，委驗機構編號：Z000000000000 ）及臺東縣警察局臺東分局受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表附卷可稽（警一卷第13至15頁），足見被告上開自白，與事實相符，堪可採信。

本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度台非字第28、51號判決意旨參照）。

經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月9日因無繼續施用之傾向，執行完畢而釋放出所，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官94年9 月13日為94年度毒偵字第137 號不起訴處分確定，復於翌（95）年再因施用毒品案件，經本院95年度訴字第36號判處有期徒刑6 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品之罪，並經追訴、處罰，則被告本件犯行雖係在強制戒治執行完畢釋放5年以後，亦與毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5 年後再犯」之情形有別，本件既經檢察官起訴，自應依法追訴審理。

(二)海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1、2款規定甚明，被告於上開時地，同時施用海洛因、甲基安非他命，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告為施用上開毒品而持有各該毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為同時施用該二種毒品，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪論處；

起訴書雖認被告係分別施用而請求分論併罰，惟被告於犯罪事實欄所載之時地同施用該二種毒品之情，業據被告於審理中陳述明確，並經公訴人當庭更正犯罪事實為同時施用，自應論以想像競合犯，附此敘明。

再其於100 年間因施用第一級毒品案件，經本院以100年度訴字第256號判決處有期徒刑10月（2罪），應執行有期徒刑1年6月；

又於101年間因施用第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第180號判決處有期徒刑11月確定，2案接續執行，於103年5月8日假釋出監，於103年8月11日假釋期滿未經撤銷，應視為執行完畢（參見前揭被告前案紀錄表），其前曾受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

又被告雖於採尿送驗前自陳於前揭時地施用第一級毒品海洛因之事實，惟查被告曾有多次施用海洛因之前科，經警欄檢盤查，得其同意進行搜索之際，被告仍未主動交出所持有之海洛因，經警搜索後自其手機皮套夾層內扣得海洛因1 包等情（本院卷第80頁公務電話紀錄參照），已足使員警合理懷疑被告持有進而施用海洛因，是被告雖於警詢中自陳本件施用毒品之事實，亦與自首要件不符，自無從依刑法第62條規定減輕其刑。

另被告陳稱其施用毒品來源為乙名綽號「阿安」之男子（見警一卷第5 頁），惟被告並未具體指明「阿安」之真實姓名、年籍、住址及聯絡方式，亦未指認可能犯罪嫌疑人照片供警查證，依卷內所存資料，司法警察及檢察官並無因此查獲其他正犯或共犯等情明確。

從而，被告即無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因多次施用毒品犯行而送觀察、勒戒、判刑及執行完畢，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，對社會之危害較小，並考量其犯後坦承犯行，且主動持續至衛生福利部臺東醫院接受美沙東替代療法，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的僅在求得一己快感，審理中自陳從事雜工維生、月收入約2 萬元、家庭經濟狀況勉持，教育程度為高職畢業（本院卷第57頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(四)上開扣案粉末1 包（含包裝袋，驗前淨重0.0612公克，驗餘淨重0.0443公克）經送驗含有第一級毒品海洛因成份，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；

而裝盛上開海洛因之塑膠包裝袋1 只，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會殘留若干毒品無法分離，當應整體視之為毒品一併宣告沒收銷燬，鑑驗耗用之毒品因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬。

至本件供被告施用第一、二級毒品所用之玻璃球吸食器，據被告於本院審理中表示已丟棄（本院卷第72頁），且案發至今均未經司法警察扣案，衡情應已滅失，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第三庭 法 官 朱貴蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳昭穎
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。