臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,東簡,149,20160902,1

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決 105年度東簡字第149號
聲 請 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳江麗鳳
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第505號），本院判決如下：

主 文

甲○○○犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之六合彩簽單壹拾捌張，沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾陸萬伍仟元之五分之一（即新台幣參萬參仟元）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第4行之「每支簽注賭資為新臺幣（下同）10元」記載，應更正為「每支簽注賭資為新臺幣（下同）10元或50元」；

犯罪事實欄第4行之「【二星】570元、【三星】3,000元」記載，應更正為「【二星】570元、【三星】3,000元，如下注50元則為10元倍率之5倍」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

。

二、核被告甲○○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博、同法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）；

而意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，因犯罪行為人係基於營利之目的而為該犯行，堪認此犯罪行為具有重複實行之特質，即難以期待行為人僅有單一聚眾賭博之行為，是若犯罪行為人基於同一營利之犯意，在密切接近之時、地，持續實行聚眾賭博之複數行為者，在刑法評價上，應認為符合一個反覆、延續性之行為，僅成立一罪，從而，被告自民國104年7月下旬某日起迄105年2月2日為警查獲時為止，聚眾賭博之行為雖屬複數，然係基於同一營利之犯意，且犯罪時間接近、地點相同，揆諸上開說明，應屬集合犯，而僅成立一罪。

又被告以同一營利之目的，聚集不特定多數人至其所提供之公眾得自由出入場所，以核對香港六合彩中獎號碼方式對賭財物之行為，乃以一行為同時觸犯圖利供給賭場、圖利聚眾賭博及普通賭博數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

三、爰審酌被告不思謀財正途，為圖不法之利益，提供賭博場所、聚眾賭博，助長社會大眾投機僥倖心理，顯然影響社會風氣，且前已有賭博之犯罪紀錄；

惟念被告犯後坦承犯行、態度良好，兼衡被告經營本案六合彩賭博期間，每期下注之金額，復考量被告年齡，自述教育程度為國小畢業，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。

四、關於沒收：㈠被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。

新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

修正後同法第38條之2第1項規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。

依此，本案關於沒收之部分，自應適用上開新法規定，先予敘明。

㈡扣案之簽單18張，均係被告所有，供其經營六合彩簽賭所用之物及所生之物，此業經被告供明在卷（警卷第2至3頁、核交卷第4頁），爰均依修正後之刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。

㈢關於未扣案之犯罪所得：按犯罪行為人之犯罪所得，依新修正之刑法第38條之1規定，係採義務沒收原則，且為徹底剝奪不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（參見該條修正說明）。

查被告自承其自104年7月下旬起至105年2月2日為警查獲時止經營六合彩賭博，總計經營55期（104年7月2期、同年8月8期、同年9月9期、同年10月9期、同年11月8期、同年12月10期、105年1月8期、105年2月1期），每期自賭客收取新臺幣（下同）3,000元至1萬元賭資（以最有利於被告之認定）等情（警卷第3頁、偵卷第5頁）。

從而，被告前揭犯罪期間共經營55期，以每期可收取3,000元賭資之犯罪所得計算（以最有利於被告之認定），本案被告未扣案之犯罪所得應為16萬5,000元（計算式：3,000*55=165,000），固應依（修正後）刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，惟本院審酌被告前曾有賭博之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，並參酌被告供稱至今沒獲利等語（偵卷第5頁）；

被告年紀、國小畢業之智識程度、家境小康；

其經營六合彩簽賭之期間等節，經本院量處如主文所示之刑度，尚足以適當評價其犯行，認若宣告沒收上開計算之犯罪所得16萬5,000元，非無過苛之虞，且可能對被告之最低限度生活產生影響，爰依（修正後）刑法第38條之2第2項規定酌減之，於上開犯罪所得五分之一範圍內（即3萬3,000元）宣告沒收，於全部或一部不能執行沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至扣案之現金9萬3,700元，被告供稱其中僅有1,000元為賭客下注之賭金，其餘為會錢及其他收入，因卷內無證據證明與本案相關（檢察官就此部分，亦未聲請沒收），爰不宣告沒收，惟是否發還，則依檢察官執行時，是否追徵上開價額之必要，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、修正後第38條第2項及第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
臺東簡易庭 法 官 邱奕智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憲修
中 華 民 國 105 年 9 月 2 日
論罪科刑法條：刑法第266條第1項前段、第268條
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。