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臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第125號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳清文
選任辯護人 許仁豪律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2006號、第2146號），本院判決如下：
主 文
吳清文犯如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。
應執行有期徒刑拾年肆月。
扣案之搭配○○○○○○○○○○號門號之行動電話壹支（含該門號SIM 卡壹張）沒收；
未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳清文明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表編號1至3所示之時間、地點，分別販賣該等編號所示之金額、數量之第二級毒品甲基安非他命與董定台、劉正雄、鍾永章。
嗣經警於民國105年7月3日18時30 分許，在其位於臺東縣○○市○○○路000 號後方租屋處查獲其人，且扣得屬其所有而供其為上開行為之搭配0000000000號門號之行動電話壹支（含該門號SIM卡1張），並依通訊監察所得資料循線查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；
除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：①除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；
②除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；
③除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4 分別定有明文。
查證人董定台、劉正雄、鍾永章於檢察官偵訊時所為之陳述，並無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，均有證據能力。
又認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4第1款規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳清文固坦承有於附表各編號所示之時間、地點，分別與董定台、劉正雄、鍾永章通話、見面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱如下：㈠附表編號1部分：我打電話跟董定台說：「不然那個全部給我了啦」，是因當時幫董定台賣牛樟木，董定台回答我：「可是我有用掉一點了」，是董定台把賣牛樟木的錢用掉一些。
董定台找我幫忙賣牛樟木已經有一段時間，我需要先跟買家談好，才會和董定台拿牛樟木，買家的錢是放我身上，我要把賣的錢給董定台時，董定台應該要給我佣金新臺幣（下同）5,000 元，故董定台於偵查中所說的5,000 元是我幫忙賣牛樟木的佣金。
嗣改稱：我把賣木頭的錢給董定台時，我就叫董定台把甲基安非他命還給我，我付的是賣木頭的錢，不是交易甲基安非他命的錢。
㈡附表編號2部分：我於105年5月8日22 時許與劉正雄通話，是劉正雄要到我家吸毒，劉正雄叫我開我住處的門。
劉正雄怕她母親及女朋友知道他吸食安非他命，都會借我住家使用毒品。
我沒有販賣毒品給劉正雄，只有互相請施用毒品。
如果劉正雄沒有帶毒品，他就會問我，我有就會請他吃，有時我也會跟他合資購買。
因為我要被執行勒戒，沒去勒戒會被拘提、通緝，但我2個小孩需要生活費，我想賺多一點錢給小孩，故我在105年5月26日以後就離家，同年6、7 月都沒有回到家裡，因此劉正雄說在同年6、7月有去我家應不實在。
㈢附表編號3部分：於105年5月19日12時12分許與鍾永章通話，是鍾永章跟我討甲基安非他命。
這次我有請鍾永章施用甲基安非他命，因為我們會互請施用毒品。
這次我們是約在池上附近的馬路邊施用。
二、辯護人並為被告辯護如下：㈠通訊監察的內容都與毒品交易無關。
監聽譯文內容，並無涉及任何與毒品交易有關之具體細節，單憑監聽譯文中對話之前後語意，明顯無從判斷是否與毒品交易之關聯性，不足以補強購毒者所述之真實性。
㈡證人董定台等人接受警詢時，距涉案時間已逾1 個月以上，能否由不具毒品交易訊息之譯文回憶過往之購毒過程，已屬有疑；
甚且，員警提示鍾永章辨識之譯文多達23則，衡情未吸毒之一般人對於如此大量之對話內容尚且不免發生混淆，遑論長期吸毒記憶可能受損之鍾永章能夠詳實記憶購毒過程。
㈢參以被告與證人為毒友，彼此互相免費提供毒品吸毒之情形所在多有，證人是否將被告免費提供吸毒之情形混為一談，誠非不可能之事，是以僅憑證人之陳述為唯一證據而認定被告販賣毒品，洵屬率斷。
㈣證人董定台於警詢時證稱被告於交付毒品之3 日後，將毒品取回，並退還3,000元，嗣於審理時卻改稱交付毒品後2日退還5,000 元，證述情節不一。
其雖解釋被告的兒子代為退還3,000元，然其於偵訊時證稱被告退還3,000元，剩下 2,000元說要退還，卻仍未收到乙節，不僅未提及被告兒子代為退還3,000元，且被告亦未退還2,000元，證人董定台所述顯有瑕疵，不足採認。
又證人董定台就其105年7月1 日所施用毒品之來源，於警詢時證稱毒品來源為被告，嗣於審理時卻否認毒品來源為被告，證詞前後不一，不足為採。
㈤被告平日不會請證人劉正雄施用毒品，業經證人劉正雄於審理時證述明確，然此與其前於警詢時證稱被告曾請伊無償施用毒品2、3次乙節明顯不一，所述即有瑕疵，不足採認。
㈥證人鍾永章於審理時證稱：「可能是我要跟被告買，但是被告都沒有跟我拿錢，被告每次都請我吃，被告有請我吃」、「‧‧‧被告是有請我吃，但是沒有賣我」及「對，我就是個工人，賺錢很辛苦的，不捨得花錢，被告也不曾跟我拿過錢，就是請我吃而已」等語，足見被告雖有無償請證人施用毒品，然並非販賣毒品給證人。
再證人鍾永章因員警暗示可能會收押及以共同幫助販賣偵辦，故其警詢時虛偽證述之可能性極高。
三、經查，被告分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以各該編號所示之方法，販賣如各該編號所示金額、數量之甲基安非他命予董定台、劉正雄、鍾永章，有證人董定台、劉正雄於偵訊及本院審理中經具結之證詞，及證人鍾永章於偵訊中具結之證詞可資為證（見偵卷3第53、54、74、75、111-113頁、本院卷第149-188 頁），且有本院通訊監察書、附件、電話附表、通訊監察譯文各3 份，及臺東縣警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第 68-70、82-91、93、95-101、104 頁）。
再甲基安非他命係政府公告查禁之第二級毒品，販賣第二級毒品罪屬法定本刑7 年以上之重罪，苟無利可圖，應無甘冒遭查緝將處嚴刑之危險。
又甲基安非他命物稀價昂，取得不易，有其獨特之販售管道，復無公定之價格與分裝數量，每次交易之價格與數量，可能依交易雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、標的是否充裕、查緝是否嚴謹、遭買受人供出來源之風險程度等因素而異，從而出賣人從「價差」或「量差」中牟取利潤之方式或有不同，惟出賣人藉非法販賣行為以圖利之目的均屬相同，是縱未確切查得販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此謂非法販賣之事證有所不足。
上開3 位證人於偵訊或審理中，已證述係分別以如附表編號1至3所示金額向被告購買甲基安非他命，且被告與證人間非屬至親，被告當係基於獲取價差或量差之營利意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命。
四、被告辯詞及辯護人所為辯護不予採信之理由：㈠附表編號1部分：1.證人董定台於附表編號1 所示之時間，與被告有如下對話：「（被告）喂，你在哪裡？（董定台）我在關山啊。
（被告）你幾點會回去？（董定台）等下啦。
（被告）啊不然那個全部給我了啦。
（董定台）啊？（被告）嘿啦嘿啦。
（董定台）可是我有用掉一點了。
（被告）沒有關係，我有一點事情要處理，全部給我。
（董定台）喔。
（被告）你回去的時候打電話給我。
（董定台）好。」
，有通訊監察譯文存卷可稽（見警卷第104 頁）。
嗣證人董定台於本院審理中具結證稱：因通訊監察譯文有寫時間，及譯文內容有被告問我幾點回家，並說不然全部給我，故想起這是和被告講甲基安非他命的事；
此與賣牛樟木無關，我沒有去採牛樟木，或幫人介紹或媒介賣牛樟木，也不認識收購牛樟木的人；
我很少用電話跟被告聯絡，有時候和被告通話，是被告介紹例如維修電動門、鐵門的工作給我，被告有恩於我；
約於通話前1至3天，我跟被告買5,000元的甲基安非他命，嗣於105年6月17 日，被告跟我拿回甲基安非他命；
被告當時錢不夠，說他身上沒那麼多錢，先退我3,000 元，之後被告回去叫兒子於同日拿2,000 元給我；
警詢時是問被告退我多少，事實上是被告退我3,000 元沒錯；
譯文中之「我有用掉一點」，是我有施用了一點，也有倒出來留下一點，因為被告要整個拿回去，如果拿回去以後不對，被告可能覺得我偷用還是怎樣，所以我就直接跟被告講明我有用掉一點；
我於同年7月1日施用甲基安非他命，是施用那留下來的甲基安非他命；
我是隔一段時間工作累、早上起床很累時會施用一點，我沒有上癮， 1個禮拜約施用1至2次，甲基安非他命燒在玻璃球裡，用個幾口就放著，所以留了2 個禮拜還有，我被抓到施用毒品時，玻璃球裡面還有；
我約在80年開始斷斷續續施用安非他命，我沒有因施用安非他命而發生記憶衰退、顛倒之情形等語（見本院卷第149-168頁）。
2.被告辯稱此段對話係講說牛樟木買賣一事，惟證人董定台予以否認，並釋明對話之內容、事件始末、後續發展、與被告來往情形等如上，核與上開譯文之內容意旨相符。
被告抗辯幫董定台賣牛樟木，董定台把賣牛樟木的錢用掉一些，故於電話中回答：「可是我有用掉一點了」，嗣又稱牛樟木買家的錢是放在我身上，我要把賣的錢給董定台，辯詞顯有矛盾。
設若董定台有委託被告出售牛樟木，且於交易完成前，牛樟木位於董定台處，衡情牛樟木之材積愈大，愈能為各種加工，同時有較佳市價，則應無任意裁切之可能，況縱使有所裁切，仍非不能重新計價出售，是該2人當無可能出現「（董定台）可是我有用掉一點了。
（被告）沒有關係，我有一點事情要處理，全部給我。」
之對話。
再倘若董定台有花用出售牛樟木所得款項之情，被告欲取回款項，除無須以「嘿啦嘿啦」之暗語進行溝通外，其情形當係買家退回牛樟木，致被告須將價金退還買家，然上開譯文並無牛樟木交易發生糾紛之蛛絲馬跡，被告對之亦始終語焉不詳。
而被告嗣後雖改稱是叫董定台返還甲基安非他命，其付給董定台的是賣木頭的錢，然被告主動撥打電話予董定台，至2 人於同日碰面，該譯文並無從證明被告給予董定台之5,000 元為牛樟木之價金，且關於該筆金額究屬被告之佣金抑或扣除佣金後之牛樟木價金，被告前後所述亦有不一。
又被告既曾介紹一些工作予證人董定台，證人董定台亦認為被告此舉對其有恩，衡情應無構詞陷害被告之動機。
㈡附表編號2部分：1.證人劉正雄於附表編號2 所示之時間，與被告有如下對話：「（劉正雄）喂。
（被告）幹嘛。
（劉正雄）門不要關啊。
（被告）嗯。
（劉正雄）開門啊。
（被告）我幹嘛要開門。
（劉正雄）開門啦。
（被告）我們就‧‧‧」，有通訊監察譯文存卷可參（見警卷第93頁）。
證人劉正雄於本院具結證稱：我看到此對話內容，因為通話時間是我剛領薪水，故回想起這是以2,000元跟被告買約1公克之甲基安非他命；
我是領薪水時跟被告買毒品，共1、2次；
我於每月2 日領薪水，因印鑑遺失無法提領，故重刻印章及辦理印鑑更換，致購買毒品日與發薪日差了幾天；
於105年4月17日15時許，我去找被告，我跟被告講我剛好沒錢，被告沒有免費請我施用毒品過；
同日15時52分許與被告通話，是被告在找吸食器，問我放在哪裡，我就說同樣地方；
我讀高中職時開始施用安非他命，曾執行勒戒，但不覺得有因施用安非他命而記憶衰退、顛倒或發生錯誤；
我早期是天天去被告家玩遊戲，後來 105年5、6月我在做關山國中重建的工作後，就很少過去了；
因為我當時手機沒有網路，而被告家有WIFI可以連，故我於14時在市場顧完攤，母親來換班後，會去被告那邊玩手機遊戲，玩到17時30分收攤；
還沒做粗工前，晚上會去被告家坐，一樣是玩遊戲，大概21時許就回去，不會超過22時；
我沒有於21時許才去被告家玩遊戲等語（見本院卷第169-188 頁）。
2.被告於105年7月4 日起執行觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐（見本院卷第28 頁），足認被告於該日起未居住於其住處。
復被告否認犯罪，基於無罪推定原則，固不負任何證明責任，然於訴訟中，因檢察官之舉證，將受不利判斷時，為主張有利於己之事實，仍須提出或聲請法院調查證據，其雖毋庸達於使法院確信該有利事實存在之程度，然仍須足以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，此為被告於訴訟中之立證負擔。
被告主張其於同年5、6月已未居住於住處，然未提出或請求調查任何證據，故其辯稱同年5、6月為避免遭拘提而未回到住處，證人劉正雄不可能於該期間至其之住處找伊，辯詞是否可信，實有疑問。
再證人劉正雄係於106年1月18 日到庭作證，距離附表編號2所示時間，長達8 個月之久，要求一般記憶能力正常之人準確記憶7、8個月前，每月前往某人住居所之次數，實有一定困難。
證人劉正雄依憑通訊監察譯文記載之時間，尚能以回憶從事粗工之約略時間、工作內容，及同年4月17日與被告通話之事由，則其回憶同年5、6 、7 月很少到被告住處，因與其所回憶之事件時間相近，難認證人就上述月份至被告住處次數之記憶有明顯錯誤情事，從而不能執以全盤否定證人劉正雄證詞之可信性。
㈢附表編號3部分：1.證人鍾永章於附表編號3 所示之時間，與被告有下述對話：「（鍾永章）喂。
（被告）幹嘛。
（鍾永章）你在嗎？（被告）有啊，幹嘛？（鍾永章）沒啊，我過去找你啊。
（被告）喔。」
（下稱系爭譯文），有通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第100頁）。
證人鍾永章於105年7月4日警詢時，證陳：於105年5月19日12時12分許通話結束後約5 分鐘，有與被告交易安非他命成功，我是以1,000 元的代價向被告買安非他命1 小包；
我是直接向被告購買，沒有合資；
被告親手將毒品交給我等語，有該日警詢筆錄可參（見警卷第49、50頁）。
再於同日接受偵訊時，具結證稱：在警局作筆錄時沒有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；
我曾經向被告購買安非他命，因為被告曾經請我施用過；
我跟被告沒有任何金錢或其他糾紛；
我現在沒有因施用毒品導致意識不清；
我於105年5月19日12時12分許通話，講完電話後約5分鐘在他家交易，我以1,000元向他購買重量不詳的安非他命1 包，毒品是他親手交給我的，這是我向被告買，並非合資等語，此有該日之偵訊筆錄可考（見偵卷3第111-113頁）。
2.嗣證人鍾永章於本院審理中則具結證稱：上開譯文所示之對話是在講什麼，想不起來；
我那一天刑警抓我時，我騎摩托車給刑警追，然後自己摔倒很嚴重，腳也受傷，頭、腳在痛，痛到都不知道，我現在想不起來那時候警詢筆錄是怎麼做；
我腳整個歪掉，痛到頭腦一直叫，刑警有拿外傷藥給我擦，但是沒用，痛是痛在裡面；
我不知道為何會講1,000元買1小包，可能是我要跟被告買，但被告沒有跟我拿錢，被告每次都請我吃；
我那時說用1,000元跟被告買1小包，不是誣陷被告，被告是有請我，但沒有賣我；
我不知道警察問 我105年6月12日7時59分許與被告通話之譯文，為何會說我忘記了，而詢問系爭譯文時卻沒有說忘記了，我也不知道為何可以在警察詢問同日5時37 分許與被告通話之譯文，清楚講說在那時候想要施用第二級毒品安非他命，所以打電話給被告，之後去被告家中找被告，被告免費請我施用；
我也不知道偵訊時檢察官問我怎麼樣，我真的那時腳痛到頭暈暈的，什麼都忘記了，不是要誣陷被告或怎樣；
我不知道為何在檢察官前說系爭譯文內容是與毒品交易有關，講完電話5 分鐘後在被告家中交易，以1,000元買安非他命1包；
我於同年5月2日14時44分許與被告通話之內容，我現在忘記，這是很久的事情，吃藥的人記憶是最差的，我也忘記在檢察官那邊說此通電話是講借錢，我常常忘東忘西；
我是個工人，賺錢很辛苦，不捨得花錢，被告從不跟我拿錢，請我吃而已；
我不知道警察問我身心狀況如何、意識是否清楚時，回答：「正常。
意識清楚」；
我忘記警詢時警察有無播放監聽錄音給我聽；
警察問我最後1 次於何時何地吸食何種毒品，為何我能夠回答是於同年7月4日凌晨1時至2時之間，在我家附近偏僻處的田間小路吸食，我忘記了；
我大概是高中3 年級時開始吸毒，我忘記吸毒的經歷有多久；
我有施用過安非他命、海洛因；
我曾因施用甲基安非他命，經臺灣臺東地方法院判刑等語（見本院卷第189-201 頁）。
是證人鍾永章於警詢、偵訊中所為證詞，乃屬一致。
然其於本院於第1 次進行審判程序時則大異其證詞，對於有關其與被告間通話之監察譯文之詢問、訊問、詰問，一律改稱其逃避警員查緝時受傷，因傷疼痛至不知道警詢、偵訊時之所述或發生之事，並稱因施用毒品而有記憶衰退情形。
3.本院於第2 次進行審判程序中，勘驗證人鍾永章之警詢、偵訊錄影音，勘驗結果雖見其與警員以下述對話：「（警員）腳有比較不痛了嗎？（證人）還是脹啊。
（警員）會脹，比較沒有剛才那麼痛了啦喔。
（證人）一樣。
（警員）他腳痛…比較不痛了。
（證人）看有沒有止痛的讓我吃」（見本院卷第342 頁），惟其於警詢起始至結束，均能平和、正常回答警員所詢問之問題，如姓名、年籍、職業、電話、家境、語言、前科、身心狀況、有無外傷、如何受傷、警察有無對其毆打、警方執行搜索時是否在場、有無查扣相關證物、有無財物損失、有無施用毒品、施用何種毒品、如何施用安非他命、最後1次施用毒品之時間與地點、所施用毒品之來源、與被告來往情形與通話內容等。
期間為警詢問電話拿給何人使用，證人鍾永章先面露笑容，嗣答：「不知道啦」，警員繼續追問，則改稱：「可能有人折掉吧」、「沒啦，沒拿給人」、「藏在家裡」、「現在沒有在用」。
再關於證人鍾永章接受警詢時之身心狀況何如，其與警員有以下對話情形：「（警員）你目前的身心狀況如何？（證人）很好啊。
（警員）很好？亂講。
（證人）喔！目前身心狀況…（笑）。
（警員）狀況有無…等一下再問他，身心狀況，身心就只剩下心理有沒有正常啦，我身體有受傷啊，正常喔、正常，意識有清楚嗎？（證人）有啊。
（警員）我們來問他身體怎麼受傷的，你身體有無外傷？（證人）什麼？（警員）你身體有外傷嗎？（證人）有啊。
（警員）你有受傷嗎？（證人）有」。
證人鍾永章於受詢問時既能數度面露笑容，且對於自己身體受有外傷，原先表示身心狀況很好，堪認其不覺該傷勢對於應詢有何重大影響；
況其於警員駁斥後，對於身心狀況之詢問，尚能有笑容，未有任何請求暫停詢問、提供止痛藥、要求就醫治療等，實未見其有何因傷疼痛之情狀。
復其於偵訊時，檢察官訊問其之姓名、生日、身分證號碼、住址、電話號碼、是否瞭解訴訟上之權利、為何受傷、警詢所言是否屬實、與被告之關係、通訊監察譯文內容等問題，其均能對答如流，面容無痛苦表情及暈眩神態，身體未扭曲或不時搖晃，亦未曾表示因傷疼痛而無法陳述或作證，有106年4月26日審判筆錄1份在卷可考（見本院卷第310-354頁）。
又參以警方追捕之照片6張及警員職務報告1份（見本院卷第239、241頁），證人鍾永章之右手肘外側及右腳第一蹠骨處固有皮肉擦傷之傷勢，惟該等傷勢之面積尚小，亦無骨頭外露情形，及其係騎乘機車摔倒而成傷，且警員詢問是否就醫包紮治療，其答稱：至藥房拿藥擦拭即可，足認該傷勢並未產生阻礙其思考、言語表達之劇烈疼痛。
是證人鍾永章於警詢、偵訊時之意識清楚，思考及表達無礙，其於本院作證所為上開改稱，應屬不實。
證人鍾永章於警詢及偵訊中之證述較為可採，本院依前揭法律規定，乃以其經具結且有證據能力之偵訊筆錄，作為認定被告有附表編號3犯行之其一證據。
㈣通訊監察譯文與被告本案犯行具有關聯性：查證人董定台、劉正雄、鍾永章前述之通訊監察譯文，雖均未明確提及甲基安非他命、常見之毒品俗名，亦無出現金額、數量等資訊，惟附表編號1 之通話，被告向證人董定台索取物品，並以「嘿拉嘿拉」指稱。
倘若該物並非毒品、槍砲等違禁物，豈有於電話中刻意以隱晦說法稱之；
況且證人董定台向被告表示「我有用掉一點了」，該物性質上屬消耗品，當無可能是槍枝、刀械等違禁物；
又依證人董定台有施用甲基安非他命之情事，及其證稱被告取回該物，有退還其金錢等情，該2 人通話所講說之物品當屬甲基安非他命無疑。
是證人董定台前述譯文核與被告本案犯行有關聯性。
證人劉正雄、鍾永章部分，2 人均自陳施用甲基安非他命或其他毒品有相當年日，並明證所施用之甲基安非他命係源自被告，證人劉正雄尚有向被告借用吸食器供施用甲基安非他命之情形，證人鍾永章則能從23則譯文分辨出大部分通訊內容（詳後述），是難謂證人劉正雄、鍾永章前述之譯文語被告本案犯行無關聯性。
㈤被告及辯護人指摘證人之證詞前後不一致之論駁：1.證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。
又問答式訊問，不免流於片斷詢答，言不盡情，故採取問答式之陳述，應就其供述之全部，參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察，依經驗及論理法則衡情度理，本於確信客觀判斷，方符真實發見主義之精神。
如僅擷取其中之片言隻語，予以割裂分別評價，自欠缺合理性而與事理不符，即與論理法則有所違背。
2.證人董定台就被告究係退還多少金錢，前於105年7月4 日警詢中證述：被告當日退我3,000元（見警卷第60 頁）；
同日偵訊時證述：被告有退給我3,000元，剩下的2,000元說要退給我，但我還沒有收到（見偵卷3第54 頁），與其審理中證述被告退其3,000元，嗣被告再請兒子給其2,000元之證詞確有出入。
然被告究竟有無再託兒子退還證人董定台2,000 元，及退還之時間是否於105年6月17日，係發生於該2 人商業行為後，且屬枝微末節之事，對於該商業行為之詳情為何，難認有何決定性影響。
再被告稱所交付予證人董定台的錢是賣牛樟木的錢，既被告於105年6月17日所交付予證人董定台之金錢為牛樟木賣得之價金，則本應歸牛樟木所有人即證人董定台所有，何以會有被告「退還」證人董定台金錢之問題？顯見被告為圖脫免刑責之抗辯，與辯護人打擊證人董定台此部分證詞可信性之辯詞，大有扞格。
3.依證人劉正雄與被告於105年4月17日之2 筆通訊譯文，證人劉正雄既證稱於該日15時許去找被告，而被告於同日15時52分許詢問證人劉正雄吸食器放置位置，則證人劉正雄當日是否確無施用毒品，誠有可疑。
復證人劉正雄於警詢時曾證述：被告於該日有請我吸幾口安非他命，被告請我施用後就出去；
我當時是將吸食器放在廚房瓦斯爐旁；
被告約請我吸食2至3次等語（見警卷第33-35 頁）。
對比證人劉正雄於警詢、本院審理中關於被告是否曾無償請其施用甲基安非他命之證述，與該部分譯文之脈絡、關聯性，證人劉正雄警詢之證詞應較為合理、可信。
惟證人劉正雄此部分審理中證詞縱有隱匿、掩飾、刪減之不實，揆諸前開說明，仍不能因此逕認其對被告本案被訴犯行所為之證詞亦屬不實，否則即屬以偏概全，欠缺合理性，有違論理法則。
㈥辯護人質疑證人董定台、劉正雄、鍾永章記憶之正確性一節：1.查證人董定台能憑通訊監察譯文之內容及通話時間清楚回憶與被告通話之緣由、過程、結果如上，且於交互詰問期間尚能立即記憶初次施用毒品之年份、與被告連絡之事項、何時認識被告、被告為其介紹何種工作、施用毒品之頻率、方式等。
而證人劉正雄藉通訊監察譯文，亦能回想係提領薪水後再向被告購買甲基安非他命之，本案之購買毒品較發薪日遲延近1 週時間，係因印鑑遺失之突發事件；
復能記得他筆通話譯文所講說之事情，且與被告對該通話內容之記憶吻合；
又能記憶過往前去被告住處之通常時間、頻率、目的，故證人董定台、劉正雄之記憶均未見衰退、顛倒、錯誤等情。
2.至證人鍾永章部分，其對於105年4月18日21時22分許、21時47分許、同年5月3日15時56分許、16時38分許、19時18分許、19時29分許、同年6月12日7時59分許與被告之通話內容，向警分別表示：不知道被告找伊做什麼；
我不知道，我忘記等語，然其對於於同年4月15日15時24分許、同年月16日 23時32分許、17日3時53分許、7時26分許、7時29分許、7時53分許、7時56分許、同年5月1日17時21分許、23時27 分許、23時29分許、2日14時44分許、19日12時12分許、30日16 時45分許、同年6月12日5時37分許、11時21分許、11時22分許、11時34分許與被告之通話內容，均能於觀看通訊監察譯文後回憶通話之事由，並辨識是否與被告交易毒品，而稱部分係被告請其施用毒品或被告向其借款等（見警卷第42-52 頁）。
再其回答警員毒品來源為「清文」時，警員隨即請其進行指認，其乃指認編號4 之人為吳清文（即被告），嗣檢察官再次提示犯罪嫌疑人指認記錄表供其指認，其仍指示該編號4 之人，警詢筆錄、臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、偵訊筆錄均記載甚明（見警卷第41、42、55頁、偵卷第111頁）。
又其對於檢察官訊問同年5月30日16時45分許與被告之通話內容，作證陳稱：這不是交易毒品，是被告要拿「戒藥」給我，是在高雄的醫院拿戒毒的藥給我；
對於檢察官訊問同年月2日14時44 分許與被告之通話內容，則證稱：這與交易毒品無關，這次是被告要向我借錢；
因為我太太在旁邊，所以不能說借錢，不然她會翻臉等語，均有偵訊筆錄供憑（見偵卷第112、113頁）。
證人鍾永章既能從23則通訊監察譯文中分辨其中多則通話之內容，而非指證每次或多次與被告通話後，2 人有毒品交易，其之記憶能力自無因長期施用毒品而衰退、錯亂等不可靠情形。
從而，其就被告附表編號3犯行於偵訊中所為之證詞，當無記憶錯誤之瑕疵。
㈦證人鍾永章未遭不正詢問，其之證詞可信：1.查證人鍾永章與警員有下列之問答：「（播放監聽錄音）（警員）我知道了啦，聽到這裡我就聽懂了，說什麼？這個要怎樣？這樣我知道他到底為什麼免費給你了，好啦沒關係你繼續，他為什麼免費給你？聽到這裡我就聽懂了，為什麼請你吃？不用再說那些了，我跟你說我們聽到這裡我就聽懂了，你說的我就聽懂了，他差不多就等於這個就共同販賣，還有這個「阿中」他們就互相去拿藥啦。
（證人）沒有啦。
（播放監聽錄音）（警員）說到這裡不是我辦的我就知道了，共同販賣？（證人）沒有啦，我怎麼會…。
（警員）這個我一定…你放心我不會給你賴，這個我聽到這裡我就聽懂了，一起拿藥而已啦，對不對？沒關係你互相請啦，盡量請，你盡量請沒關係，你盡量都是請的。
（播放監聽錄音）（警員）老實講啊，收押會把你押到沒地方跑，這1 次那一邊的如果咬你你就倒了。
這是怎樣？（證人）啊。
（警員）要老實講啦，互相請啦，互相支援就對了啦，藥呢？拿去哪裡了這個藥？（證人）什麼藥？（警員）你家裡的藥啊。
（證人）我沒有藥啦，我家裡哪裡有藥。」
、「（播放監聽錄音）（警員）收帳嗎？（證人）不是。
（警員）拿什麼？（證人）我不知道，我忘記了。
（警員）你又忘記了！（證人）真的啦。
（警員）你自己就會嗤之以鼻、會笑。
（被告）真的啦。
（警員）拿藥是不是啦？我跟你說啦，這個就已經說的很明白了，不是拿藥就是收帳啦，你說你去拿你拿藥給他的喔？（證人）沒有啦我沒有拿。
（警員）對不對，又叫你去拿還是他去拿，這是要拿什麼？（證人）我不知道，拿錢吧。
（警員）啊？（證人）就是拿錢而已吧。
（警員）你再騙下去。
（證人）真的啦。
（警員）對不對，我就可以連結了，你如果說是拿錢，就是他賣藥嘛，「志中」本人叫什麼？（證人）我不知道他叫什麼。
（警員）沒有啦，這簡單啦，就是他賣藥給你嘛，你幫他收帳嘛。
（證人）沒有啦，不是啦。
（警員）對不對，你算收帳，你共同…你算那個幫助而已啦，你在收帳而已啦，一個賣一個收啊。
（證人）不是、不是。
（警員）不然他會請你？這麼好。
（證人）說真的啦，我有吃海洛因，他也有吃海洛因，剛好在試，要拜託人家去上面拿，看上面拿有還是拿沒有，看是他要去拿還是我要去拿這樣，你聽的懂嗎，這是海洛因」，有106年4月26日審判筆錄之勘驗結果可稽（見警卷第327-329頁）。
2.據上，警員固曾向證人鍾永章稱：「共同販賣？」、「收押會把你押到沒地方跑」、「收帳嗎？」、「不是拿藥就是收帳啦」、「他賣藥給你嘛，你幫他收帳嘛」、「你在收帳而已啦，一個賣一個收啊」，惟警員亦對之表示：「這個我一定…你放心我不會給你賴」、「沒關係你互相請啦，盡量請，你盡量請沒關係，你盡量都是請的」、「你自己就會嗤之以鼻、會笑」等，堪認警員並無以羈押、以共同販賣毒品或幫助販賣毒品偵辦為手段，迫使證人鍾永章就上開譯文指證被告有販賣毒品行為，毋寧係對其證詞表示懷疑、加以駁斥，並分析案情，勸其如實陳述。
再被告因涉嫌販賣毒品為警實施通訊監察，證人鍾永章與被告有多筆通話紀錄，且通訊內容疑似談論毒品交易，則警方以譯文為據，懷疑證人鍾永章涉嫌共同販賣毒品或幫助販賣毒品，本當依法朝此方向繼續偵辦查明，故警員闡明此一偵查實務，難認對證人鍾永章有何不正詢問。
3.倘若證人鍾永章因擔憂遭羈押或為警以前述罪名送辦，衡情應對於其指稱被告對之借1,000 元之為警質疑之譯文，改稱為向被告買受毒品。
又證人鍾永章於上開問答後，其後尚有以下詢問：「（警員）你找誰拿的？（證人）我們合資的。
」、「（警員）這一通電話是我們要合資購買毒品啦喔，買哪一種，4 號嗎，買海洛因就對了？還是安非他命？（證人）我忘記了。」
、「（警員）要拿海洛因嗎？要拿多少？（證人）我不知道，我那時候我忘記了。」
、「（警員）在說什麼？自己講一下，這段要做什麼？（證人）我就忘記了。
（警員）是要拿藥嗎？（證人）我忘記了真的。
（警員）找「志中」是要拿海洛因是嗎？（證人）不是啦。」
、「（警員）好啦這1 通在講什麼啦？（證人）我就…你問我我就真的我不知道意思。
（警員）好我不知道。
（證人）我真的這個我忘記了。
（警員）有用到嗎？這個藥？（證人）我不知道，我也不知道有拿到還是沒拿到。」
，嗣就附表標號3 之通話，方證稱以1,000 元向被告購買安非他命，亦有上開筆錄佐證（見本院卷第330-333 頁）。
證人鍾永章其證述被告本案犯行前，多次以忘記了或不知道為由回應警員，顯見其並無附和警員之行為。
又證人鍾永章於檢察官訊問時，除肯定自己未遭不正詢問外，且未陳稱警詢時因擔憂、害怕遭羈押或以重罪偵辦而為不實證述，復依然對與被告之他筆通話，堅稱係被告給其「戒藥」或借錢等語，是誠無於偵訊中不實證述之跡象。
4.準此，鍾永章於檢察官偵查中以證人身分，具結後接受偵訊，所為之證詞應屬實在，可供證明被告有附表編號3 所示之犯行。
其於本院所為證詞乃為對本案案情有重要關係之事項，為虛偽陳述，應由檢察官另行偵辦其偽證犯行。
五、綜上所述，被告本案犯行，有前述證據（三、）為證，非僅有證人指證之唯一證據。
被告就附表編號1至3犯行所為之辯詞，應屬臨訟杜撰之詞，委無可採。
辯護人所為之辯護，則屬不能證明或不足以影響證人就本案結證證詞之可信性。
本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，均應依法論科。
六、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。
是核被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告於販賣如附表編號1至3所示第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
被告所為上開 3次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告為附表編號1 所示犯行後，雖有取回甲基安非他命及退還價金之情形，然被告與董定台完成交易而交付甲基安非他命之時，販賣第二級毒品犯行即已既遂，不因嗣後解除或撤銷買賣契約而異，併此敘明。
㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、交易，仍非法販賣與他人，造成他人生理及心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，並考量被告如附表各編號所示3 次販賣甲基安非他命之金額、數量、對象人數、被告犯後始終否認犯行之態度，兼衡其於本院審理中自陳國中畢業之教育程度，從事鐵工，月薪約2、3萬元，經濟狀況不佳，育有2 子之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，分別量處如附表各編號「宣告罪刑」欄所示之刑。
㈢定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、罪刑相當原則限制，並應依刑法第51條、第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，同時達到教化更生之目的。
販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，而販賣毒品者除及早遭發覺犯罪進行追訴而警惕、醒悟外，常因所獲受益能快速改善生活或滿足物質需求等因素而一再從事毒品買賣，致於被訴時，多有數筆販賣毒品犯行，倘於定應執行刑不問被告犯罪動機、販賣毒品種類、販賣數量與金額、危害對象多寡等因素，拘泥於應定全部刑期一定比例以上之刑度，將致被告幾無改過自新，重新回歸社會及適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的。
本案被告犯後固於偵審程序就其全部犯行堅詞否認，惟其各次販賣毒品數量非鉅，販賣之價金合計僅為8,000元，嗣退還其中5,000元，所獲利益有限，販賣之對象僅3 人，故依上開規定及說明，定其如主文所示之應執行刑。
七、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30 日修正公布，並自105年7月1日施行。
依刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3第2項規定，應適用裁判時刑法之規定，105年7月1 日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較問題，而應於刑法沒收新法施行後，逕行適用新法之規定。
再刑法第11條亦於上開時日修正並施行，修正後規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，雖105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第18條、第19條規定業於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，從而依「特別法優先於普通法」之原則，於105年7月1日以後，應直接適用現行毒品危害防制條例第18條、第19條規定，並就此2 條文未予特別規定部分，依刑法第11條規定，回歸適用刑法沒收專章之一般規定。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
但有特別規定者，依其規定；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；
宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
查扣案之搭配0000000000號門號之行動電話1支（含該門號SIM卡1張）係被告所有而供其為如附表各編號販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，分別於各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
再被告為附表編號2、3所示之犯行，共收取現金3,000 元，係屬被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，並宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告為附表編號1所示犯賣第二級毒品犯行，曾收取現金5,000元，雖事後將該筆款項全數退還董定台，不屬刑法第38條之1第5項所定之「實際合法發還被害人」，惟被告解除或撤銷該次買賣，已使董定台免受一定程度之毒害，及消減董定台施用其所販售毒品後，對於社會之潛在性危害，本院認沒收該筆交易金額，欠缺刑法上之重要性，乃依刑法第第38條之2第2項規定，裁量不予以宣告沒收。
㈢刑法104 年修正，增訂沒收專章，沒收之法律性質已非刑罰，而具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，從而配合修正同法第51條，將原該條第9款規定刪除，及將原同條第10款規定修正文字並款次改列為第9款，且增訂第40條之2第1項規定，明定：「宣告多數沒收者，併執行之。」
，是前述宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝慧中到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 唐光義
法 官 陳盈螢
法 官 陳昱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 許婉真
附表：
┌──┬───┬───────────┬───────┬─────────┐
│編號│購買人│ 犯罪事實 │ 宣告罪刑 │ 沒收 │
├──┼───┼───────────┼───────┼─────────┤
│ 1 │董定台│於民國105年6月15日中午│吳清文販賣第二│扣案之搭配○九八三│
│ │ │，至臺東縣關山鎮忠慶51│級毒品，處有期│○二九四二九號門號│
│ │ │之2 號董定台住處，以新│徒刑捌年。 │之行動電話壹支（含│
│ │ │臺幣（下同）5,000 元之│ │該門號SIM 卡壹張）│
│ │ │價格，販賣重量不詳甲基│ │沒收。 │
│ │ │安非他命1包與董定台1次│ │ │
│ │ │。嗣於同年月17日吳清文│ │ │
│ │ │以其所持用之門號098302│ │ │
│ │ │9429號行動電話（下稱系│ │ │
│ │ │爭電話）聯絡董定台，取│ │ │
│ │ │回先前販賣之部分毒品，│ │ │
│ │ │並陸續退還董定台 3,000│ │ │
│ │ │元、2,000元。 │ │ │
├──┼───┼───────────┼───────┼─────────┤
│ 2 │劉正雄│於105年5月8日22 時許，│吳清文販賣第二│扣案之搭配○九八三│
│ │ │劉正雄為購買甲基安非他│級毒品，處有期│○二九四二九號門號│
│ │ │命之故，以其持用之門號│徒刑柒年捌月。│之行動電話壹支（含│
│ │ │0000000000號行動電話撥│ │該門號SIM 卡壹張）│
│ │ │打至系爭電話聯絡吳清文│ │沒收；未扣案之販賣│
│ │ │，嗣吳清文在臺東縣○○○ ○○○○○○○○○○○
○ ○ ○鎮○○路00號，以2,000 │ │幣貳仟元沒收，如全│
│ │ │元之價格，販賣重量約 1│ │部或一部不能沒收或│
│ │ │克之甲基安非他命1 包與│ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │劉正雄1次。 │ │徵其價額。 │
├──┼───┼───────────┼───────┼─────────┤
│ 3 │鍾永章│於105年5月19日12時12分│吳清文販賣第二│扣案之搭配○九八三│
│ │ │許，鍾永章為購買甲基安│級毒品，處有期│○二九四二九號門號│
│ │ │非他命之故，以其持用之│徒刑柒年陸月。│之行動電話壹支（含│
│ │ │門號0000000000號行動電│ │該門號SIM 卡壹張）│
│ │ │話，撥打至系爭電話聯絡│ │沒收；未扣案之販賣│
│ │ │吳清文，嗣吳清文在臺東│ │第二級毒品所得新臺│
│ │ │縣○○鎮○○路00號，以│ │幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │1,000 元之價格，販賣重│ │部或一部不能沒收或│
│ │ │量不詳甲基安非他命1 包│ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │與鍾永章1次。 │ │徵其價額。 │
└──┴───┴───────────┴───────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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