臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,訴,92,20161130,3

臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第92號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳敏雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第224 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主 文

吳敏雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號6 、8 、9、11所示之物均沒收；

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號5 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號9 、10、11所示之物均沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月，扣案如附表編號1 、2 、3 、5 所示之物均沒收銷燬，扣案如附表編號6 、8 、9 、10、11所示之物均沒收。

事實及理由

一、本件被告所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，準用第454條（按：即簡易判決處刑書之記載）之規定，刑事訴訟法第310條之2 定有明文。

本案犯罪事實及證據，除應更正、補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載：

（一）犯罪事實欄一第19行至第20行所載「復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨3 時許」補充更正為「吳敏雄另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時間、地點，取得如附表編號5 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，並旋於105 年5 月10日凌晨3 時許」。

（二）犯罪事實欄一第25行所載「安非他命4 包」更正為「甲基安非他命4 包」。

（三）證據部分並增列補充：「（一）被告於本院準備程序及審理中之自白。

（二）內政部警政署刑事警察局105 年6 月20日刑鑑字第1050049138號鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年6 月21日慈大藥字第000000000 號鑑定書、臺東縣警察局刑事警察大隊扣押物品清單及刑案現場照片。」

。

三、論罪科刑：

（一）被告前於①民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第46號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，復經本院以94年度毒聲字第65號裁定送強制戒治，於95年1 月18日執行完畢出監，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第5 號不起訴處分確定；

②於99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度審訴字第1955號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；

③於102 年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以102 年度訴字第1018號判決判處有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告施用毒品犯行，距離前述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，然被告於上述觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內既已再犯施用毒品案件，並經依法判刑確定，揆諸首開說明，自應依法論罪科刑（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

（二）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

查本件被告遭查獲持有之第二級毒品甲基安非他命，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，純質淨重共計164.54公克（詳見附表所示），是被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，合先敘明。

（三）故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，以及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

被告施用第一級毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。

被告施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

至起訴意旨認被告前開持有及施用第二級毒品所為，僅涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，乃有誤會，惟此部分業經公訴人當庭更正，本院並已踐行告知被告變更罪名程序，本院即毋庸變更法條。

被告所犯上開2罪，犯罪之時間互有差距，行為亦有不同，客觀上顯係個別起意所為，應予分論併罰。

（四）被告前於①99年間因竊盜案件，經桃園地院以99年度壢簡字第1390號判決判處有期徒刑3 月確定；

②於99年間因施用毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；

③上開編號①②案件，經桃園地院以100 年度聲字第583 號裁定應執行有期徒刑10月確定；

④於99年間因詐欺案件，經桃園地院以99年度桃簡字第2362號判決判處有期徒刑5 月確定；

⑤於99年間因竊盜案件，經本院以99年度東簡字第84號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑥上開編號④⑤案件，經桃園地院以100 年度聲字第588 號裁定應執行有期徒刑10月確定，並與上開編號③案件接續執行，於101 年1 月20日執行完畢，有前揭前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治之機會，及經法院判處徒刑及執行，有前揭前案紀錄表在卷可稽，仍未反躬自省、戒除毒癮，再次施用第一、二級毒品而為本件犯行，另施用毒品危害施用者之神經中樞，將使施用者產生幻聽及幻想症狀，不僅對施用者之健康產生不良之影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能對公共秩序產生危害，且其為供己施用，所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達164.54公克，數量非少，對社會治安已產生重大隱憂，所為實有不該；

惟考量其犯後尚能坦承犯行，態度尚佳，兼衡酌其本案犯罪之動機、情節、方式，暨被告陳稱其罹有胸椎壓迫性骨折，現仍未康復，教育程度為高中肄業，職業為鐵工，每月收入約新臺幣4 、5萬元，家中尚有罹患癌症之母親及1 名未成年之小孩賴其扶養照顧，及檢察官就本案科刑範圍請求依法審酌，被告則請求從輕量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（六）沒收部分：⒈本件被告行為後，刑法及毒品危害防制條例有關沒收之規定，業經先後修正，並均於105 年7 月1 日施行。

按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105年7 月1 日施行；

105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。

又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；

105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行，105 年5 月27日修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項及第36條分別定有明文。

既上開刑法及毒品危害防制條例規定，均於105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，本於特別法優先普通法原則，修正後之毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告上開違反毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定；

其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，合先敘明。

⒉查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查：扣案如附表編號1 至3 所示之海洛因，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，均檢出含有第一級毒品海洛因成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年6 月21日慈大藥字第105062191 號鑑定書在卷可稽（本院卷第31頁）；

又附表編號5 所示之甲基安非他命，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局105 年6 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（本院卷第24頁），揆諸前開規定及說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照），是包裝上開毒品所用之包裝袋，因內含極微量之毒品殘留而無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬；

至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒊又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

查扣案如附表編號6 、8 、9 、11所示之物，均係供被告施用第一級毒品犯罪所用，且均屬被告所有之物；

至扣案如附表編號9 、10、11所示之物，則均係供被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪所用，且屬被告所有之物，業據被告供承在卷（本院卷第43頁背面），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告前開犯行項下宣告沒收。

另扣案如附表編號4 、7 、12、13、14所示之物，雖均屬被告所有之物，然核與本案並無關聯，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第310條之2 、第454條第2項、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官許萃華到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二庭 法 官 蔡立群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭欣怡
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│種類                    │數量│備註                                    │
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│1   │海洛因（含包裝袋，純質淨│1 包│經慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年6 月21日│
│    │重0.5957公克）          │    │慈大藥字第000000000 號鑑定書鑑定結果（見│
│    │                        │    │本院卷第20頁）：                        │
│    │                        │    │一、白色塊狀物1 包，袋上編號5 ，實驗室編│
│    │                        │    │    號：Z0000000000。                   │
│    │                        │    │二、毛重2.9489公克、淨重2.6260公克、取樣│
│    │                        │    │    0.0234公克、餘重2.6026公克、純度22.7│
│    │                        │    │    % 、純質淨重0.5957公克。            │
│    │                        │    │三、檢出含有第一級毒品海洛因成分。      │
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│2   │海洛因（含包裝袋，純質淨│1 包│經慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年6 月21日│
│    │重0.0438公克）          │    │慈大藥字第000000000 號鑑定書鑑定結果（見│
│    │                        │    │本院卷第20頁）：                        │
│    │                        │    │一、白色塊狀物1 包，袋上編號6 ，實驗室編│
│    │                        │    │    號：Z0000000000 。                  │
│    │                        │    │二、毛重0.7170公克、淨重0.4667公克、取樣│
│    │                        │    │    0.0125公克、餘重0.4542公克、純度9.4%│
│    │                        │    │    、純質淨重0.0438公克。              │
│    │                        │    │三、檢出含有第一級毒品海洛因成分。      │
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│3   │海洛因（含包裝袋，純質淨│1 包│經慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年6 月21日│
│    │重0.0057公克）          │    │慈大藥字第000000000 號鑑定書鑑定結果（見│
│    │                        │    │本院卷第20頁）：                        │
│    │                        │    │一、白色塊狀物1 包，袋上編號8 ，實驗室編│
│    │                        │    │    號：Z0000000000 。                  │
│    │                        │    │二、毛重3.9300公克、淨重0.0362公克、取樣│
│    │                        │    │    0.0228公克、餘重0.0134公克、純度15.8│
│    │                        │    │    % 、純質淨重0.0057公克。            │
│    │                        │    │三、檢出含有第一級毒品海洛因成分。      │
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│4   │白色粉末                │1 包│                                        │
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│5   │甲基安非他命（含包裝袋，│11包│經內政部警政署刑事警察局105 年6 月20日刑│
│    │純質淨重共計164.54公克）│    │鑑字第1050049138號鑑定書鑑定結果（見本院│
│    │                        │    │卷第24頁）：                            │
│    │                        │    │一、編號1-1 至1-5 、1-7 、1-8 、2 至4 （│
│    │                        │    │    共10包）經檢視均為白色塊狀晶體：    │
│    │                        │    │（一）拉曼光譜法：均呈現第二級毒品甲基安│
│    │                        │    │      非他命陽性反應。                  │
│    │                        │    │（二）氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析│
│    │                        │    │      法：驗前總毛重約166.99公克（包裝袋│
│    │                        │    │      總重約5.45公克），驗前總淨重約161.│
│    │                        │    │      54公克。隨機抽取編號4 鑑定，淨重38│
│    │                        │    │      .44 公克，取樣0.13公克鑑定用罄，餘│
│    │                        │    │      重38.31 公克。檢出第二級毒品甲基安│
│    │                        │    │      非他命成分。純度約98% 。          │
│    │                        │    │（三）依據抽測純度值，推估編號1-1 至1-5 │
│    │                        │    │      、1-7 、1-8 、2 至4 驗前總純質淨重│
│    │                        │    │      約158.3公克。                     │
│    │                        │    │二、編號1-6（1包）經檢視為白色晶體：    │
│    │                        │    │（一）驗前毛重6.73公克（包裝袋重0.36公克│
│    │                        │    │      ），驗前淨重6.37公克。取樣0.11公克│
│    │                        │    │      鑑定用罄，餘重6.26公克。          │
│    │                        │    │（二）檢出第二級毒品甲基安非他命成分。  │
│    │                        │    │（三）純度約98% ，編號1-6 驗前純質淨重約│
│    │                        │    │      6.24公克。                        │
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│6   │針筒                    │14支│                                        │
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│7   │本國紙幣                │49張│                                        │
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│8   │磨藥碗（含杵）          │1 組│                                        │
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│9   │空夾鏈袋                │1 組│                                        │
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│10  │吸食器                  │2 組│                                        │
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│11  │器械設備（電子磅秤）    │1 台│                                        │
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│12  │筆記本                  │2 本│                                        │
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│13  │便條紙                  │4 張│                                        │
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│14  │電子產品（INFOCUS 手機）│1 支│                                        │
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