臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,106,訴,20,20170525,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度訴字第20號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 張鈦吉
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2474號），本院判決如下：

主 文

張鈦吉犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑捌月。

扣案如附表一所示之物均沒收；

未扣案如附表二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張鈦吉明知其未具有牙醫師、鑲牙生及齒模製造技術員之資格，且知悉治療牙病、假牙製作過程之咬模、試模、印模及安裝均屬醫療行為，應由具牙醫師或鑲牙生資格者為之，或由齒模製造技術員在牙醫師或鑲牙生之指示下為之。

然而，張鈦吉仍基於違反醫師法之犯意，於民國105 年8 月間某日起，在臺東縣○○鎮○○路00號開設「美和齒模」，自行為人製作、裝置、維修假牙。

嗣於105 年9 月1 日16時30分許，適有林智雄前往上址求診，表示牙痛且欲安裝假牙，張鈦吉遂在其所有之牙科診療椅上，為林智雄治療牙痛，並著手製作假牙等醫療行為，而擅自執行醫療業務。

是時恰為臺東縣成功鎮衛生所稽查員劉玉婷會同臺東縣警察局成功分局警員至上址稽查，並當場扣得如附表一所示之物，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。

本案作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告張鈦吉於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認該等陳述具有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告張鈦吉固坦承未取得牙醫師、鑲牙生或齒模製造技術員之資格，惟否認有何違反醫師法犯行，辯稱：林智雄剛剛到美和齒模，尚未與我進行交談前，即遭人稽查，我當時未對林智雄從事任何醫療行為云云。

二、惟查：

（一）被告於105 年8 月起，在臺東縣○○鎮○○路00號內設置牙科診療椅、候診座位，並準備如附表一所示之物品，開始在上址經營美和齒模，固定於每週二、四、六營業，為人製作、裝置、維修假牙等事實，業經被告於偵訊時供承：美和齒模是我開的，約於105 年8 月開始營業，專門做牙齒，我有做模子，診療床是於幫老人家黏假牙，裝好後看咬合有沒有問題，需要幫他磨假牙等語（見偵卷第25、27頁）；

復於審理時供稱：一些老人家的牙齒掉了要補假牙，我就去幫他維修假牙等語（見本院卷第87頁），並有臺東縣警察局成功分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄1 份（見警卷第11至15頁）、刑案現場測繪圖1 份（見警卷第16頁）、刑案現場照片120 張（見警卷第17至76頁）可資為證，以及如附表一所示之物扣案足以佐證，首堪認定。

然被告不具牙醫師、鑲牙生或齒模製造技術員等資格，其所開設之「美和齒模」亦未進行醫事機構登記等情，亦有臺東縣衛生局105 年11月7 日東衛醫字第1050026488號函1 份附卷可參（見偵卷第17頁）。

是被告不具備前述牙醫師等資格，其不得執行治療牙病、製作及裝修假牙等醫療行為，亦堪認定。

（二）證人林智雄於本院審理時證稱：去（105 ）年我曾到成功鎮美和齒模，結果有警察來查。

當天下午我是到美和齒模去看牙齒，要做左邊牙齒的齒模，醫生是被告。

我到美和齒模時有先打電話給被告，在電話中跟被告說要做假牙，通話後，被告就到美和齒模與我見面，進去美和齒模後，我就跟被告說我要做左邊後面的假牙，被告說「可以呀」，那時我有說我的牙齒有一點痛等語（見本院卷第65至68、72頁）。

且被告前於警詢、偵訊時亦均供稱，林智雄當時，曾向其詢問牙齒病情等情（見警卷第3 頁；

偵卷第26頁）。

可見林智雄於105 年9 月1 日前往美和齒模之目的確是為製作假牙，並處理牙痛之疾患，且林智雄當時已將其欲治療牙齒、製作假牙等醫療需求均告知被告。

是被告於審理中改稱：林智雄剛剛進入美和齒模，其等2 人尚未開始進行對話，即遭到稽查云云，自不可採。

（三）劉玉婷於105 年9 月1 日到美和齒模執行稽查業務時，美和齒模內診療椅上之燈具已點亮，而被告當時正站在診療椅旁，面向已躺在診療椅上之林智雄，然因被告當時背向劉玉婷，以致劉玉婷無法看見被告手部動作以及被告與林智雄間之互動情形等事實，經證人劉玉婷於本院審理時證稱：去（105 ）年9 月1 日到美和齒模稽查，進入稽查之前，我看到有病人在裡面，病患林智雄是躺在診療椅上面，被告站在診療椅旁邊，我就先在外面拍照之後才進去，拍照時因為方向的關係，我只能從被告的背後拍過去，而被告身體擋住病人，所以被告手部在做什麼動作，我無法得知。

我進去時病人躺在被告的牙科診療床上，被告當下就停止手邊的動作，然後出來接受我們的問話等語明確（見本院卷第76至80頁），並有證人劉玉婷於稽查時當場所拍攝之照片4 張可資佐證（見警卷第20至21頁），此部分事實應堪認定。

此外，美和齒模內部除設有前述診療椅 1張之外，另有擺放多張塑膠椅，可供在現場等候之來客使用乙節，亦有刑案現場照片2 張可資證明（見警卷第27頁）。

若林智雄當時僅是為與被告談話，而非為接受口腔內牙齒診察或治療，其當可直接坐在塑膠椅上與被告互動即可，應無特意脫鞋、躺在診療椅上，而以躺姿與被告對話之必要。

是被告當時讓林智雄躺上診療椅，應是有意為林智雄進行口腔診察或治療無訛。

（四）林智雄於進入美和齒模前，曾撥打電話與被告進行通話，其甫進入美和齒模時，亦曾向被告訴說其此行之目的及其牙齒現況等節，業經證人林智雄證述如前（見本院卷第72頁），而被告於審理中亦供稱：因為我沒有住在美和齒模那邊，林智雄於105 年9 月1 日（下午）2 點多打電話給我，我才從卑南鄉趕到成功鎮，林智雄在電話中跟我問而已，我說我上去再說等語（見本院卷第83、87、89頁），故此節堪認屬實，足認林智雄躺在美和齒模診療椅上，與被告有所互動之前，其原本可正常開口講話。

然而，林智雄嗣於接受劉玉婷詢問時，其全程皆未開口說話，僅能以書寫、肢體動作傳達其意思等情，業經證人劉玉婷於本院審理時證稱：因為衛生局要求稽查紀錄上要填寫病人的身分證資料，所以我有先問林智雄的身分證，可是他當下牙齒痛，他的身分資料是警方過來後，林智雄用寫的，我有問林智雄是第幾次到美和齒模，他表示是第2 次，但他不是用嘴巴說的，是用點頭或搖頭方式回答，我印象中當天林智雄好像是沒有用言語回答我，身分資料是用寫的，其他部分是用點頭或搖頭來回答，林智雄與我互動的過程中沒有張開嘴巴等語甚詳（見本院卷第81、82、83頁），核與卷附之臺東縣衛生局105 年9 月1 日醫政工作稽查記錄表之記載相符（見警卷第77頁）。

承上可知，林智雄原本可正常說話，其是於躺在診療椅上與被告有所互動後，方才開始無法正常開口說話。

再輔以前述林智雄已躺在燈具已開啟之診療椅上，而被告當時恰站立在診療椅旁與林智雄互動等客觀情狀，以及一般人接受口腔或牙齒治療後，常有暫時無法開口說話或進食之常情，堪認於劉玉婷到場稽查時，被告已對林智雄口腔內部或牙齒施以醫療措施，林智雄始會因此無法正常開口說話。

從而，被告辯稱：未對林智雄為任何醫療行為云云，以及證人林智雄證稱：剛坐上診療椅，警察就來了云云，均核與前述事證及客觀情狀不符，尚不可採。

（五）綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，均不可採，被告未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行事證明確，已堪認定，應予依法論科。

三、被告行為後，醫師法第28條於105 年11月30日修正公布，將原條文中「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者」刪除「擅自」2 字，此屬文字調整，並未涉及構成要件與法定刑之變更，自非刑法第2條第1項所稱之法律變更，無新舊法比較問題，應逕適用新法規定（最高法院99年度台上字第1357號判決意旨參照）。

另修正前醫師法第28條中「其所使用之藥械沒收之」之沒收規定亦同時刪除，而應回歸適用刑法之沒收規定（醫師法第28條立法理由參照），則本案之沒收，自應適用105 年7 月1 日施行之刑法相關規定。

四、論罪科刑：

（一）按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

又醫療業務之認定，不以收取報酬為其要件；

按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為。

是為病患診療、洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補、裝設假牙等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務。

被告於開設美和齒模期間，為林智雄等不特定人安裝、調整假牙，以及為林智雄診療牙痛疾患等行為，均屬醫師法第28條所稱之醫療業務。

查被告未具合法牙醫師資格，執行上揭牙醫醫療業務，又無醫師法第28條但書所列各款情事，是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

（二）又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨參照）。

被告自105 年8 月起至同年9 月1 日為警查獲時止，在上址內所為之多次牙醫醫療行為，係在密集期間內，以相同之方式反覆延續執行牙醫醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌主管機關前於104 年11月19日曾派員稽查被告當時在他處所經營之美和齒模，當場查知被告不具齒模製造技術員資格，亦無從業執照，因而明確告知被告執業所需之資格，並命其不得繼續執行相關業務，且應於期限內拆除招牌及營業場所內之牙科診療椅等相關器材，此有臺東縣衛生局104 年11月19日醫政工作稽查記錄表1 份及稽查照片7 張附卷可佐（見偵卷第至10頁反面至13頁）。

然被告經稽查後，已知執業所需之資格，卻仍在未取得相關執業資格之情況下，在上址另行開設美和齒模，再犯本案非法執行牙醫醫療業務犯行，其漠視法律規定之心態至為顯然。

再參以被告始終否認犯行之犯後態度，但其本案非法執業之時間僅約1 個月，期間尚短，且幸未見患者因接受其治療而生實害，並兼衡被告於審理時自陳自幼即開始學習齒模製造技術並以此維生，因身體狀況不佳，亦無其他技能足以謀生之犯罪動機，以及其教育程度、就業狀況、家庭經濟狀況（見本院卷第39、91頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：本案之沒收應適用105 年7 月1 日施行之刑法相關規定，業如前述。

經查，扣案如附表一所示之物係被告所有，供其執行牙醫醫療業務所用之物等情，業據被告坦承不諱（見本院卷第84頁）；

而未扣案如附表二所示之牙科診療椅1 張，長期擺放在被告獨資經營之美和齒模內，供被告為人維修假牙時所用，業經被告供承明確（見本院卷第87頁），該物並為被告治療林智雄牙齒時所用之物，亦經本院認定如前，是該物既由被告設置在其執業場所，供其獨自使用，顯為被告所有供本案犯罪所用之物。

為避免被告嗣後再利用附表一、二所示之物非法從事牙醫醫療業務，本院依刑法第38條第2項規定，宣告均沒收之，並依同條第4項規定，就附表二所示之物，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第2項、第4項，判決如主文。

本案經檢察官董諭到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳偉達
法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 張春梅
附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。
但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表一：
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│編號│名稱        │數量    │
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│1   │牙醫用藥品  │7瓶     │
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│2   │醫療用具    │18盒    │
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│3   │牙醫醫療械具│9支     │
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附表二：
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│編號│名稱        │數量    │
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│1   │牙科診療椅  │1張     │
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