臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,109,東簡,17,20200211,1

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決 109年度東簡字第17號
聲 請 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 林智銓


上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第3551號），本院判決如下：

主 文

林智銓共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽單壹張、賭資新臺幣陸仟肆佰貳拾元均沒收；

未扣案之IPHONE手機壹支（不含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，並補充及更正如下：

(一)犯罪事實欄一部分：1.第1 列之「綽號【阿中】之人」，補充為「綽號【阿中】之成年男子」。

2.第1、2列之「基於意圖營利供給賭博場所即聚眾賭博之概括犯意聯絡」，補充為「基於公然賭博之單一犯意及意圖營利供給賭博場所即聚眾賭博之概括犯意聯絡」。

3.倒數第5至4列之「林智銓及其上手」，更正為「林智銓之上手」。

4.倒數第3列之「獲利約300元」，更正為「獲利約2、300元」。

(二)證據並所犯法條欄一第3 列之「扣押筆錄」，更正為「搜索扣押筆錄」。

(三)增列證據：1.本院108年聲搜字333號搜索票（見警卷第8頁）。

2.六合彩開獎號查詢1份（本院卷第19-22頁）。

二、論罪科刑：

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條第1項所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

查被告林智銓行為後，刑法第266條、第268條均於民國108年12月 25日公布施行，並於同年月27日生效。

修正前刑法第266條、268條之罰金刑上限分別定為1,000元、3,000 元，修正後則分別為3萬元、9萬元。

此2 規定罰金之幣別，修正後均為新臺幣，修正前則均為銀元，須再依刑法施行法第1條之1第2項前段規定之換算標準（即就定數額提高30倍）轉算為新臺幣，是換算後分別為新臺幣3萬元、9萬元。

準此，該2 規定之修正實際上並未變動罰金法定刑，僅係將罰金刑之上限金額修正成幣別為新臺幣之數額，省略上開換算步驟，以資法律適用之簡明，揆諸前開說明，非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更情形，毋庸為新舊法比較，應逕行適用裁判時之規定。

(二)刑法第266條第1項規定立法者係考量賭博犯罪若在公共場合或公眾得出入之場所進行，民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，需加以處罰；

反之，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，其危害社會尚輕，故家庭間偶然賭博，不包括於本條之內。

惟此所謂之「公共場所或公眾得出入之場所」，並不以法令所容許或社會所公認者為限，如供給賭博用之花會場、輪盤賭場及其他各種賭場，縱設於私人之住宅，倘依當時實際情形，可認係屬公眾得出入之場所者，亦足當之；

又如賭博者雖未親自赴場賭博，而由他人轉送押賭，但既係基於自己犯罪之意思，仍應依本罪之正犯處斷。

是以私人住宅如供不特定之人得以出入賭博者，該場所仍屬公眾得出入之場所，至於賭客係到場下注賭博，或以電話、傳真、電腦網路、或行動電話之通訊軟體等方法傳遞訊息，下注賭博，均非所問。

再刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定。

又同條所稱之「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。

查被告林智銓在其住處接受不特定多數賭客以通訊軟體LINE等方式下注簽賭六合彩、今彩539 ，賭客當係知悉簽賭管道而下注，故縱賭客透過LINE傳訊息下注，仍有害於社會安全及善良風俗，復被告亦係於住處與組頭「阿中」聯繫及交付賭資（警卷第4頁、偵卷第5頁），揆諸前開說明，顯見被告之首揭行為當屬賭博行為、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為。

(三)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段圖利供給賭場罪及同條後段圖利聚眾賭博罪，檢察官聲請簡易判決處刑書漏列刑法第266條第1項前段賭博罪，應補充之。

(四)被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿中」之成年男子間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又「對向犯」係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地。

準此，被告所犯賭博罪名部分，無從與賭客成立共同正犯，附此敘明。

(五)被告自108年11月初某日起至108年12月10日止，期間多次接受不特定多數賭客簽賭六合彩、今彩539 之賭博行為，均係於密切接近之時、地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，主觀上係出於單一犯意，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。

被告於前開時間，在其住所，以前述方式接受不特定多數賭客下注簽賭六合彩、今彩539 ，而供給賭博場所及聚眾賭博牟利，所為係基於1 個營利之目的，而反覆、延續為之，客觀上具有相當時間之緊密、連續性及可確定性，且依社會通念，此行為態樣本具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，為集合犯，應僅成立1罪。

(六)被告所犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等3 罪間，係基於同一賭博之犯意，行為之間彼此具有不可割裂之一致性及事理上之關聯性，依一般社會通念，認評價為一行為較符合刑罰公平原則，爰依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

(七)爰審酌被告為貪圖小利，而為本案賭博、提供賭博場所及聚眾賭博犯行，所為均助長投機風氣，危害社會善良風俗，實有不該。

復考量其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、期間長短、簽賭金額、所生之危害，暨其於警詢時自陳高中畢業之智識程度，職業為幫忙家中麵攤工作，家庭經濟狀況勉持，及需要照顧母親之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

(一)按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文。

又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項分別定有明文。

(二)扣案之賭資新臺幣（下同）6,420 元，為當場賭博之財物，業據被告供承在卷（警卷第2頁、偵卷第5頁）依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，應宣告沒收。

(三)扣案之簽單1 張為被告所有，作為供賭博犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

未扣案之IPHONE手機1支（搭載門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，係供犯本案犯罪所用之物，業據被告坦承在卷（警卷第3 頁），因被告係以該行動電話之通訊軟體為本案犯行，是依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收該行動電話（上開門號之SIM卡除外），如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第4項規定，追徵其價額。

(四)關於被告為本案犯行之不法所得數額，被告於警詢、偵訊時曾供陳：從108年11月初開始經營地下簽注站，每日大約賺2、3佰元，108年12月9日獲利約300多元（警卷第4 頁、偵卷第5 頁）。

被告之犯罪所得既難以精確認定，本院乃依刑法第38條之2第1項規定及有疑唯利被告之刑法原則予以估算認定。

首先，推估被告係於108年11月10 日起開始經營地下簽賭，至被查獲日即同年12月10日止。

此期間今彩539 除每週日不開獎外，每週一至六均有開獎，而六合彩在此期間有於週日開獎之日期為11月10日、24日，至今彩539 與六合彩均有開獎之日，均以有利被告之原則各計算 1次，從而此期間共開獎28次。

其次，被告於108年12月10 日被查獲日之獲利應包含在前述扣案之賭金，故未扣案犯罪所得之估算乃將該日之犯罪所得排除計算而以27次計。

再次，估算被告108 年11月10日至同年12月9日之犯罪所得，除108年12月9 日之獲利為300元外，其餘依有利被告之標準認定每次獲利均為200元，從而得出此期間之犯罪所得合計為5,500 元（計算式：200X26+300=5,500）。

據此，依刑法第38條之1第1項、第3項，對該筆未扣案之犯罪所得宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第28條、第55條、第41條第1項前段、38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
臺東簡易庭 法 官 陳昱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 戴嘉宏
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。