臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,109,訴,53,20200824,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 109年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 蘇晏暉



選任辯護人 蕭芳芳律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3089號、109年度毒偵字第63號），本院判決如下：

主 文

蘇晏暉犯如附表一宣告刑欄所示之貳罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收。

扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；

扣案如附表二編號2至5所示之物均沒收。

事 實

一、蘇晏暉明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年8月間某日，在不詳地點，透過某友人向某真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）10萬元之價格，販入如附表二編號1 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並分裝成數包後伺機售予不特定之人，以賺取價差而藉機牟利，惟蘇晏暉未及賣出前揭第二級毒品甲基安非他命，即為警於108 年10月24日持搜索票搜索查獲（詳如事實欄三所載）。

二、蘇晏暉前因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第432 號為不起訴處分確定，竟猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年10月24日11、12時許，在臺東縣○○鄉○○路00 號之1居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球吸食器內，加熱燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣員警於108年10月24 日持搜索票，前往蘇晏暉位於臺東縣○○鄉○○路00號之1居所搜索，扣得如附表二所示之物，並於同日經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。

四、案經臺東縣警察局關山分局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告蘇晏暉為本件施用第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項有關施用毒品案件之前置處遇規定（即是否應依法追訴之要件）業於民國109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定』修正為『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定』、修正前同條例第23條第2項規定『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理』修正為『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理』。

另依同條例第35條之1規定，修正前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；

判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。

查被告有事實欄二所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之情形，其於3 年內再犯本案之施用毒品案件，依上開說明，被告本件施用毒品犯行應依法追訴。

二、證據能力方面本件檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，就起訴書所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力（見本院109 年度訴字第53號卷，下稱院卷，第51頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，迭據被告於警、偵、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見關警偵字第0000000000號警卷，下稱警卷㈠，第3至5頁；

關警偵字第1090000813號警卷，下稱警卷㈡，第3至5頁；

臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第3089號卷，下稱偵卷㈠，第13至17頁；

院卷第49頁、第111至112頁），並有勘察採證同意書、108年度臺東縣警察局關山分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心108 年11月1日慈大藥字第108110103號函附之檢驗總表（委驗機構編號：C-057 ）、臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現場照片29張在卷可佐；

復有如附表二所示之物扣案可佐。

而扣案如附表二編號1 所示之物，經檢驗結果，確認含第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表二編號1 備註欄所載之鑑定書1份（見偵卷㈠第33至34 頁）在卷可稽，足見被告自白與事實相符，堪以採信。

（二）「按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2) 販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰。」

（最高法院106年度台上字第3717 號刑事判決參照）。

查被告於偵訊時供稱：扣案如附表二編號1 之毒品，是伊跟友人蔡劭軍合資購買，蔡劭軍之前過得不好，所以想要拼看看去賣毒品。

......伊承認伊有想要賣這些毒品的想法，但伊又怕又不敢，也還沒有賣出等語（見交查卷第15頁）、於本院準備程序時供承：「（問：本件你去購買本案扣案毒品時，是否就有想說要拿來販賣？）是。」

等語（見院卷第49至50頁），又於本院審理時供承：當時伊因為緩刑要繳8 萬元的罰金，就去借錢本來要繳罰金，但蔡劭軍一直找伊合資買毒品，伊想說買了之後可以販賣解決經濟壓力，所以才把借來的10萬元拿去買毒品，但因為伊沒有藥腳，所以分裝之後的毒品也沒地方賣等語（見院卷第113 頁），足徵被告是為解決其經濟壓力，意圖從中賺取買賣「價差」牟利，而基於販賣第二級毒品之犯意，著手販入扣案之毒品，揆諸上開說明，被告所為係上述（1） 類型之行為，被告具有營利之意圖，並已著手販入第二級毒品行為，已堪認定。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15 日起施行。

修正前之毒品危害防制條例第4條第2項就販賣第二級毒品之刑度原規定：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

修正後之刑度則為：「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」

經比較修正前後之規定，修正後之規定，提高徒刑之下限及併科罰金刑之上限，是本案經新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為不利，而仍應適用修正前即行為時之規定。

（二）又毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15 日經總統修正公布，並自公布後6個月即109年7月15 日起施行。

修正前之毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級毒品之自白減刑要件原規定：「於偵查及審判中均自白者。

」修正後之要件則為：「於偵查及歷次審判中均自白者。

」經比較修正前後之規定，修正後之規定，被告必須在審判中歷次均為自白者，始有該條減刑規定之適用，較之修正前之規定，要件較為嚴格，是修正後之規定對被告並不有利，故本案仍應適用修正前即行為時之規定。

三、論罪科刑

（一）①毒品危害防制條例之立法目的，旨在防制毒害蔓延，維護國民身心健康，同條例第4條第1項至第4項之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，已足以彰顯其犯意之確實性與遂行性，並對法律所保護之國民身心健康，產生直接之危險，自應非難。

然販賣毒品之處罰，既在遏止毒害蔓延，必已完成毒品交付，始造成散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。

故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。

倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院102年度台上字第1183 號刑事判決參照）。

查被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，惟尚未賣出即為警查獲，核其事實欄一所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

又被告意圖販賣而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，已該當於意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有甲基安非他命之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第二級毒品罪所吸收，不另論罪。

又最高法院101年度第10 次刑事庭會議決議關於法條競合有輕罪最低度刑封鎖作用之法律上效果之地位乙節，已不再供參考（同院105年度第20 次刑事庭會議決議意旨參照）。

故本案被告所犯之販賣第二級毒品未遂罪，因法條競合而不論以意圖販賣而持有第二級毒品罪，依上揭決議意旨，此部分量刑當無必須要量處意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑以上之刑之限制，附此敘明。

②被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）關於事實欄一犯行之刑之減輕事由１、販賣第二級毒品未遂之減輕：被告已著手實行販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟因未及賣出即遭警查獲，以致未能遂行販賣營利之目的，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之。

２、被告偵審自白之減輕：被告自警詢、偵查、迄至本院準備程序及審理期日坦承不諱業如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件相符，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並應依刑法第70條規定，遞減其刑。

３、被告供出毒品來源之減輕部分：被告雖供稱其毒品來源是蔡劭軍，然經本院分別函詢臺灣臺東地方檢察署、臺東縣警察局關山分局，臺灣臺東地方檢察署函覆稱：「本件無因被告之供述而查獲上游或共犯」，臺東縣警察局關山分局則函覆略以：在短短偵辦期間，並未因被告之供述查獲蔡劭軍相關犯罪情事等情，有臺灣臺東地方檢察署109 年5月27日東檢松宇109毒偵63字第1099007362號函、臺東縣警察局關山分局109年6月3 日關警偵字第1090006190號函暨檢附職務報告1 份（見院卷第67頁、第69至71頁）在卷可查，是本案被告就販賣第二級毒品犯行部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

（三）辯護人雖為被告販賣第二級毒品犯行請求依刑法第59條減刑，然本院審酌被告仍於緩刑期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，不思恪守法令，竟基於將毒品販售他人以營利之犯意，而購入扣案如附表二編號1 所示純質淨重合計91.22 公克之第二級毒品甲基安非他命，其既有擴散毒品並使毒害氾濫之目的，且扣案毒品數量非微，客觀上自難以引起一般人普遍之同情；

且依被告所為之法益侵害性及可非難性，與販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑相較，亦無輕重失衡或刑罰過苛之疑慮，再被告就本案犯行已合於毒品危害防制條例第17條第2項之及刑法第25條第2項減輕要件，已如前述，是依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自無適用刑法第59條之餘地。

四、爰審酌被告曾因施用毒品而經觀察、勒戒，當知毒品對人身心戕害甚鉅，且仍於緩刑期間，竟未思收斂悔改，再次施用第二級毒品。

又明知政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於販賣毒品之違法性，應有明確之認識，縱如被告所陳因家庭經濟狀況不佳，亦不得為之，其竟為圖賺取不法利益，基於販賣第二級毒品之犯意，而販入如附表二編號1 所示純質淨重合計高達91.22 公克之甲基安非他命，肇生毒品惡源，對社會秩序潛藏之危害極高，不宜輕縱。

惟念及被告迭於警、偵、審中均能坦承犯行，深表悔悟，犯後態度良好，且毒品幸未流出即為警查獲，前未曾有販賣毒品之前案紀錄，係因經濟壓力而一時失慮致罹法網之犯罪動機，並審酌被告現另案在監執行中，自陳入監前無業，離婚，須扶養母親及2 名就讀國中之未成年子女，家庭經濟狀況普通以及高中畢業之教育程度等一切情狀，爰就其事實欄一、二所為，分別量處如主文所示之刑，並就事實欄二之犯行，諭知易科罰金之標準，以示儆懲。

五、沒收部分：

（一）查扣案如附表二編號1 所示之物，檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，且係被告犯販賣毒品未遂罪所用之物，已如前述，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所為事實欄一所示犯行項下宣告沒收銷燬之。

又該等毒品之外包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。

至鑑驗耗損部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案如附表二編號2、3所示之物，則係被告所有並用以分裝欲販賣之毒品之用；

而扣案附表二編號4、5所示之物，則係被告所有犯施用毒品罪所用之物，是均應依刑法第38條第2項規定，分別於被告所為事實欄一、二項下宣告沒收。

（三）員警搜索時查獲之手機2支（均三星廠牌，分別搭配0000000000、0000000000門號SIM卡）並未扣於本案（另查扣於本院109年度訴字第72 號案件中，見本院97頁扣押物品清單影本），被告否認搭配門號0000000000號之手機與本案有關，而其雖供稱曾使用搭配門號0000000000號之手機與蔡劭軍聯繫（見院卷第50頁），然此僅有被告之自白，因其手機內之通聯紀錄經員警檢驗後，並未能查獲相關通聯紀錄足以佐證，此有毒品案件被告通聯紀錄表1 紙（見警卷㈠第24至25頁）在卷可查，況檢警迄今並未因其供述而查獲蔡劭軍有此部分犯罪事實，業述如前，是其供稱以前揭手機聯繫之蔡劭軍是否確為其上游或共犯乙節，亦難認定。

是就卷內資料，尚難認定上開2 支手機暨門號與本案犯行有關，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官於盼盼偵查起訴，檢察官謝慧中到庭實行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏
法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 許惠棋
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日

附錄法條所犯法條
109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

附表一
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│編號│犯 罪 事 實       │                宣告刑                │
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│ 1  │事實欄一所載之販賣│蘇晏暉販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑│
│    │第二級毒品未遂犯行│貳年。                                │
│    │                  │扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；扣 │
│    │                  │案如附表二編號2、3所示之物均沒收。    │
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│ 2  │事實欄二所載之施用│蘇晏暉施用第二級毒品，處有期徒刑參月，│
│    │第二級毒品犯行    │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。  │
│    │                  │扣案如附表二編號4、5所示之物均沒收。  │
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附表二
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│編號│扣押物名稱及數量│備註欄                                  │
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│ 1  │甲基安非他命參拾│1.內政部警政署刑事警察局108年11月21日刑 │
│    │肆包（含包裝袋）│  鑑字第1088007468號鑑定書              │
│    │                │2.編號1：經檢視為淡黃色晶體（第000000000│
│    │                │  6號警卷扣押物品目錄表編號13）         │
│    │                │  ⑴驗前毛重：36.32公克（包裝重         │
│    │                │    1.62公克）                          │
│    │                │  ⑵驗前淨重：34.70公克                 │
│    │                │  ⑶取樣：0.11公克                      │
│    │                │  ⑷餘重：34.59公克                     │
│    │                │  ⑸純度：94％                          │
│    │                │  ⑹驗前純質淨重：32.61公克             │
│    │                │  ⑺檢出第二級毒品甲基安非他命（        │
│    │                │  Methamphetamine）成分                 │
│    │                │3.編號2至34：經檢視均為白色晶體，外觀型 │
│    │                │  態均相似。（第0000000000號警卷扣押物品│
│    │                │  目錄表編號14至46）                    │
│    │                │  ⑴驗前總毛重：70.34公克（包裝總重約10.│
│    │                │    53公克）                            │
│    │                │  ⑵驗前總淨重：59.81公克               │
│    │                │  ⑶隨機抽取編號2鑑定                   │
│    │                │    ①淨重：35.11公克                   │
│    │                │    ②取樣：0.09公克                    │
│    │                │    ③餘重：35.02公克                   │
│    │                │    ④純度：98％                        │
│    │                │    ⑤檢出第二級毒品甲基安非他命（      │
│    │                │      Methamphetamine）成分             │
│    │                │4.依據抽測純度值，推估編號2至34均含甲基 │
│    │                │  安非他命之驗前總純質淨重約58.61公克。 │
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│ 2  │夾鏈袋參包      │第0000000000號警卷扣押物品目錄表編號9   │
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│ 3  │電子磅秤參個    │第0000000000號警卷扣押物品目錄表編號11  │
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│ 4  │吸食器壹組      │第0000000000號警卷扣押物品目錄表編號10  │
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│ 5  │玻璃球參個      │第0000000000號警卷扣押物品目錄表編號12  │
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