臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,110,侵訴,17,20240130,7

臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度侵訴字第17號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 許創欽




選任辯護人 傅爾洵律師
被 告 陳軒侖



選任辯護人 葉仲原律師
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2631號、110年度偵字第2657號、110年度偵字第2871號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑伍年。

又共同犯成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑拾壹月。

應執行有期徒刑伍年捌月。

己○○無罪。

事 實

一、戊○○、癸○○(由本院另行審結)均為成年人，其等與己○○於民國110年3月3日、4日，在戊○○位在臺東縣○○鎮○○路000號住處(下稱案發地點)聚會飲酒，並以每日新臺幣（下同）1萬6千元之對價，邀約庚○○友人即代號AV000-A110092號女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）前來陪侍，待A女抵達上址後，戊○○、癸○○明知A女斯時係14歲以上、未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：

(一)戊○○基於對14歲以上未滿18歲少年為強制性交之犯意，於110年3月4日21時40分許，在案發地點2樓房間內，利用其體型優勢將A女強壓於床鋪，無視A女出手推擠並表示拒絕之意，強行褪去A女衣服，以手撫摸A女胸部，A女雖持續掙扎並以手推擠且續稱：「不要」等語以表示不願性交之意，仍無力抵抗，戊○○遂分別以手指、生殖器進入A女生殖器，以此方式違反A女意願，對A女為性交行為1次得逞。

(二)嗣戊○○對A女強制性交後，為避免其強制性交犯行遭警查獲，遂命A女自行沖洗，以毀去生物跡證，遭A女拒絕後，戊○○與癸○○竟共同基於使少年行無義務之事之犯意聯絡，於同日21時40分許後某時許，強拉A女進入案發地點之浴室，由癸○○持蓮蓬頭沖洗A女下體，戊○○則以手指插入A女陰道內挖洗，致A女陰部留存之生物跡證遭破壞，以此強暴方式使A女行無義務之事得逞。

嗣A女報警處理，始循線查悉上情。

二、案經A女訴由臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

性侵害犯罪防治法所稱之「性侵害犯罪」，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告戊○○所犯，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決乃屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，自應依照上述規定，對於告訴人A女、其法定代理人乙○○之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿。

二、證據能力

(一)證人庚○○於警詢之證述、於偵訊經具結之證述均有證據能力1.依憲法法庭112年憲判字第12號判決主文：刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」

係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。

法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；

且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。

於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨。

即認刑事訴訟法第159條之3第3款規定，並無違憲，合先敘明。

2.按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。

其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；

所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

經查，證人庚○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告戊○○及辯護人否認其證據能力，惟證人庚○○於本院審判程序中經依法傳喚均未到庭，復以證人身分拘提，亦未到庭，有本院送達證書、刑事報到單、士林地方檢察署檢察官拘票暨拘提報告書、南投地方檢察署檢察官拘票暨拘提報告書、橋頭地方檢察署檢察官拘票暨拘提報告書在卷可按(本院卷3第65頁、第67頁、第153頁、第457至459、第471至473頁、第482至483頁)，則證人庚○○確因傳喚未到，而具有刑事訴訟法第159條之3第3款之客觀情形，且其於警詢時就本案犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其陳述應為證明犯罪事實存否所必要。

又證人庚○○之警詢及偵訊筆錄內容乃屬自由對答，其復於受詢問人、受訊問人處親自簽名以確認筆錄內容，且無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，復稽之證人庚○○各次警詢、偵訊中之陳述，距離案發時間非久，應可清晰回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人庚○○於警詢時所為之陳述，其信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159條之3「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，故具有證據能力。

3.次按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

蓋刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院112年度台上字第523號判決意旨參照）。

查被告戊○○及辯護人雖否認證人庚○○於偵訊時證述之證據能力，然其於偵訊時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且查無檢察官違法取證而有「顯有不可信之情況」，被告戊○○及辯護人未曾提及檢察官於偵訊時有何不法取證之情形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故證人庚○○於偵訊之證述自有證據能力。

4.從而，本案係因證人庚○○經傳喚不到，致未能到庭作證，然並非有不當剝奪被告戊○○詰問權行使之情事，依前揭說明，證人庚○○先前於警詢之證述、檢察官偵查時經具結後所為之證詞，均應認具有證據能力。

被告戊○○之辯護人主張無證據能力等語，尚非可採。

(二)證人即被告己○○於警詢之證述有證據能力1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年台上字第5361號判決意旨參照）。

又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院111年度台上字第2297號判決意旨參照）。

2.被告己○○固於本院審理時以證人身分到庭接受交互詰問，然其當庭所述內容與其於調查官詢問時所述迥異，幾近完全推翻先前所述。

本院審酌被告己○○於警詢時之外部情狀，從其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案情為詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形，且製作警詢筆錄時與案發時間較為接近，其記憶自較深刻清晰，被告戊○○復未在旁，其應較無心詳予考量其陳述對被告戊○○所生之利害關係，亦較無來自被告戊○○在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更無與被告戊○○串謀而故為虛偽陳述之可能性。

況證人己○○就被告戊○○參與之過程描述鉅細靡遺，若被告己○○在場親自見聞，被告己○○顯無法於警詢即刻憑空虛構出被告參與之情節，可見被告己○○於警詢時證述有特別可信之情況。

復審酌被告己○○於警詢證述之內容，為認定本案被告戊○○犯罪事實存否所必要，是依前揭規定，應認被告己○○於經尋時之陳述，得作為認定被告犯行之證據。

(三)被告戊○○及辯護人主張除上開傳聞證據應予排除外，對於本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人未於言詞辯論終結前均未就其證據能力聲明異議（本院卷4第369至376頁、第390至393頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

(四)至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實之證據及理由

(一)訊據被告戊○○僅坦承於事實欄一(一)、(二)所示時間、地點，以手撫摸及親吻A女胸部、以手指撫摸及碰觸A女下體，之後將A女拉進浴室沖洗身體等情，僅坦承部分涉犯本案強制犯行，惟否認有何強制性交犯行，並辯稱：我沒有以生殖器進入A女生殖器，更沒違反A女意願為性交行為，當時也不知道A女未滿18歲，我在事後得知A女未滿18時，才將A女拉進浴室用蓮蓬頭沖洗身體，並沒有用手指插入A女陰道挖洗等語；

辯護人則為其辯稱：被告戊○○雖有撫摸A女之胸部、下體行為，然這個本來就是被告戊○○花費1萬6千元將A女帶出場的服務對價內容，並沒有違反A女之意願，亦無證據證明被告有以生殖器進入A女生殖器，更由被告戊○○事後拉A女到浴室沖洗等情，足以反證被告戊○○對A女為性交行為時並不知悉A女未滿18歲等語。

(二)對A女強制性交部分1.按刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；

或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。

再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。

又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要（最高法院106年度台上字第2226號判決意旨參照）。

2.經查，被告戊○○為成年人，A女則為14歲以上、未滿18歲之少年，被告戊○○於110年3月4日，以每日1萬6千元之對價，透過庚○○邀約A女前來案發地點陪酒，嗣於同日21時40分許，在案發地點2樓房間內，以手撫摸及親吻A女胸部、以手指撫摸及碰觸A 女外陰部生殖器官即陰唇、陰蒂等部位等情，業據被告戊○○於本院訊問、準備程序、審理時均坦白承認(本院卷1第42至44頁、第198頁、第397頁、第401頁)，核與A女、證人庚○○、被告己○○於警詢、偵訊、本院審理時之證述情節均大致相符(偵卷2第29至36頁，他卷1第7至19頁、第163至173頁、第193頁、第247至261頁，他卷2第103至109頁、第113至125頁、第129至133頁，本院卷3第163至229頁)，並有偵卷2密封袋內A女之真實姓名對照表在卷可憑，此部分事實，堪先認定，益徵被告戊○○以手指撫摸、碰觸A女上開身體部位而有大陰唇內側性器之性侵入行為，依前揭說明，自已屬於刑法第10條第5項第2款所指之性交行為。

3.被告戊○○於前揭時、地，以事實欄一(一)所載方式，對A女為強制性交之經過，業據A女於警詢、偵訊及本院審理中證述如下： (1)於警詢、偵訊時分別證稱：當時我和庚○○躺在案發地點房間床上，我躺在庚○○旁邊滑手機，另一名男子則躺在庚○○旁邊，被告戊○○突然爬到床上並壓在我身上，將手伸進我上衣摸我胸部，並邊摸邊說：「你真的15歲嗎？發育怎麼這麼好」等語，接著就掀開我上衣，我立刻將上衣拉下來，有伸手拉開被告戊○○的手說「你不要再摸了」，接著被告戊○○就脫下我的裙子，並將手指插入我的陰道內，我當下要拉開被告戊○○的手，卻拉不開，之後被告戊○○就掰開我的雙腿，想將生殖器放入我的陰道內，我很大聲說「不要」並推被告戊○○，但被告戊○○不理會我，就直接將生殖器插入我的陰道內等語(偵卷2第30至33頁、第他卷1第247至253頁)。

(2)於本院審理時證稱：因為庚○○的朋友要以一天1萬6千元代價買小姐全場陪酒，所以庚○○用微信聯絡我到臺東陪她，我到案發地點時，有人問我的年紀，我那時候講15歲，在場的人都不相信，然後庚○○說我真的15歲，當時跟我在2樓房間內的兩個男生都知道我當時15歲，我記得我那時躺在庚○○右手邊，另一個男生則躺在庚○○左手邊，然後被告戊○○就爬上床，壓在我身上，一開始先摸我胸部，我有推開他說不要，但推不開，被告戊○○也沒有停手，被告戊○○也有說你真的15歲嗎？發育怎麼這麼好」等語，後來被告戊○○脫掉我的裙子，用手指插入我的陰道，我有一直推開被告戊○○，然後說不要，後來被告戊○○掰開我的雙腿，將生殖器放入我的陰道內等語(本院卷3第第163至164頁、第169至175頁、第214至215頁、第218頁)。

(3)細繹A女上開證述，A女就其於事實欄一、(一)所示時間，在案發地點2樓地點，遭被告戊○○以手指、生殖器插入A女陰道內為性交行為之地點、周遭情況、過程、當時之反應等基本事實情節記憶清晰，前後所述均相合致，並無明顯矛盾或不合常理之瑕疵，如非親身經歷，當無法牢記所杜撰之情節，亦不可能經過偵審一再反覆訊問，猶能為前後一致之陳述。

4.A女上開證述遭被告戊○○強制性交之經過，亦有下列證據可資補強。

(1)按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格；

但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關連性，自屬適格之補強證據（最高法院108年台上字第2164號刑事判決意旨參照）。

(2)經查，被告己○○於偵訊時證述：被告戊○○請庚○○找A女一起來陪酒，價格是一天1萬6千元，有沒有包含性交易，我不清楚，本案發生時，在2樓房間內，除了我以外，還有被告戊○○、庚○○及A女，我當下有看到戊○○蓋著棉被，並對A女做出性交的動作，後來我翻開棉被叫庚○○看，就看到被告戊○○在摸A女胸部等語(他卷2第121至123頁)；

證人庚○○於警詢、偵訊時則分別證稱：我是911音樂會館內服務小姐，一開始被告戊○○開價1天1萬6千元代價請我去案發地點陪酒，被告戊○○之後向我訊問能否再叫1名小姐臺東陪他們喝酒，代價也是1天1萬6千元，所以我就用微信邀A女前來臺東陪酒，當時我也知道A女的年紀，被告戊○○也問我A女可不可以打砲，我說他未滿15歲不行，也有一直強調，案發時我和A女躺在2樓房間內床上休息，被告己○○在我旁邊，被告戊○○則坐在地上，過沒多久被告戊○○就爬到床上並跨坐壓在A女身上，用手摸A女胸部，一開始他們有蓋著棉被，但我有清楚看到被告戊○○對A女做出性交的動作，後來被告己○○掀開棉被後，我就有看到被告戊○○用性器官插入A女陰道內，過程中A女一直說不要，也有推被告戊○○等語(他卷1第9至13頁、第163至171頁)。

勾稽該2名證人上開證述內容，渠等證述情節尚屬相互一致，更與A女前揭證述情節大致相符，且均係陳述其等親身體驗、見聞之事實，而非傳聞轉述A女之被害經過，非屬與證人A女之陳述具有同一性之累積證據，自均得為適格之補強證據，足以佐證A女之前揭證述，應非子虛。

(3)再佐以A女被害後之外在表現、神情、情緒反應，經證人即酒店老闆辛○○於警詢、偵訊及本院審理時均證稱：A女以微信傳訊給我要我救他後，我就聯絡臺東朋友去案發地點先將A女、庚○○帶回米荳文旅休息，我自己隔天再從高雄過來臺東，和A女見到面後，我有問A女發生什麼事，A女不太敢講，就是頭低低，但看得出來A女情緒低落，很難過等語(他卷1第44至45頁、第145頁，第243頁)；

證人即辛○○友人壬○○於偵訊、本院審理時證稱：110年3月4日辛○○有用電話聯絡我，說他店裡的小姐在臺東成功那邊出事，拜託我能不能去幫他把人載出來，因為我當時人在外面聚餐，也不認識被告戊○○，我就請丁○○幫我把人載出來到米荳，我在米荳櫃台有看到A女和庚○○，其中A女當時全身是濕的，身體發抖，神情看起來非常緊張、害怕等語(他卷2第67至71頁，本院卷3第314至315頁、第318頁、第322頁、第327頁、第333至334頁)；

證人即壬○○友人丁○○於偵訊、本院審理時則證稱：壬○○打電話聯絡我去幫忙載人，我自己一個人去臺東成功載人，後來A女、庚○○上車後，我看到她們2人上車很急且神情緊張，之後我就將人載到米豆後，我就開車離開等語（他卷1第199至203頁，本院卷3第291至293頁、第300至301頁），是證人辛○○、壬○○、丁○○證述A女於案發後出現之情緒低落、害怕、緊張等情緒，亦為性侵害被害人於案發後常出現之合理反應，況A女年紀甚輕，倘未突遭逢重大事故，殊難想像A女得以在短時間內假裝上開情緒反應，由此足證A女所為之指訴應與事實相符，並非憑空虛捏。

(4)至於辯護人為被告戊○○辯稱：證人辛○○本身就是酒店老闆，且於案發以後3度帶人來臺東成功向被告戊○○求償100萬元，其心態本來就不純正，其證詞不能作為A女證述之補強證據等語。

然證人辛○○前揭證述業經具結，已有相當程度之擔保，況證人辛○○之證述內容僅係證明其親身體驗、見聞A女於案發後之情緒反應等情，且其前揭證述A女於案發後之情緒反應並無誇大描繪之處，則證人辛○○縱有無帶人前往臺東成功鎮向被告戊○○索討100萬元賠償等情，此係證人辛○○於案發後之個人行為，實與A女無涉，卷內復無證據證明A女授意證人辛○○為上開行為，辯護人以此指摘證人辛○○所言不實，自非可採。

4.被告及辯護人固均辯稱：被告戊○○以1萬6千元代價把A女帶出場，並未違反A女意願為性交行為等語。

(1)按刑法第16章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。

強調「性自主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意的基礎上，絕對是「甲omeans甲o」「onlyYesmeansYes」，即「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」。

申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。

因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意（最高法院110年度台上字第1781號判決意旨參照）。

(2)綜參A女、庚○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述，渠等雖均證稱各以1萬6千元買全場至案發地點陪酒，然渠等均證稱其服務內容不包括性交易等語明確(他卷1第17頁、第165頁，本院卷3第187頁)，依前揭說明，不得以A女收有上開金錢對價，即代表A女同意被告戊○○性交行為，況被告戊○○於對A女為強制性交行為時，A女明確有以手推被告戊○○，及以口頭表示「不要」等方式拒絕被告之上開行為，顯見A女並未同意，是被告戊○○及辯護人上開所辯，應屬無據，自難足採。

(三)對A女強制部分1.經查，被告戊○○於110年3月10日21時40分許後某時許，強拉A女進入案發地點浴室內沖洗A女身體等情，業據被告戊○○於本院準備程序、審理時均坦白承認，核與A女、證人庚○○、被告己○○前揭證述情節均大致相符，此部分事實，堪以認定；

另A女遭被告戊○○沖洗身體時，已遭被告戊○○強制性交等情，業據本院認定如前。

2.至於被告戊○○固辯稱：我當時沒有用手指插入A女陰道挖洗等語。

然查，關於A女上開時間遭被告戊○○強拉進入浴室沖洗身體之過程，業據A女於警詢、偵訊、本院審理時分別證稱：我遭被告戊○○強制性交後，有對外求救，被告戊○○之後接到電話後，就要我洗澡，我不願意，被告戊○○就和同案被告癸○○一起壓我進浴室沖洗，過程中被告戊○○有將手伸進我的陰道等語明確(偵卷2第31至33頁，他卷1第255至257頁，本院卷3第180至182頁、第217頁)，核與被告己○○於警詢、偵訊時證述：因為被告戊○○怕A女報警，留下跡證，所以被告戊○○和同案被告癸○○就架著A女進浴室沖洗，並由被告癸○○拿蓮蓬頭，被告戊○○以手指深入A女陰道方式沖洗A女下體，因為A女叫的很悽慘，我才進去阻止，洗的過程總共沒超過5分鐘等語（他卷2第107至108頁、第115頁、第121頁）；

證人庚○○則於警詢、偵訊時證稱：A女遭被告戊○○強制性交後，A女跟我說她有傳訊求救，之後被告戊○○就接到很多電話說他要出事了，被告戊○○就和同案被告癸○○強拉A女去浴室沖洗下體，也有聽到A女被該二人洗澡時崩潰嘶吼的聲音等語之證述情節均大致相符（他卷1第11至15頁、第169至171頁），且被告己○○、證人庚○○之前揭證述均係陳述其等親身體驗、見聞之事實，而非傳聞轉述A女之被害經過，由此足證A女上開指訴應與事實相符，並非憑空虛捏，益徵A女遭被告戊○○沖洗下體過程中，確實有遭被告戊○○以手指深入陰道內挖洗等情，則被告戊○○上開所辯，洵屬無據，應非可採。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。

至被告戊○○及辯護人雖聲請傳喚同案被告癸○○到庭作證，以證明被告戊○○對A女為性交時，對於A女未滿18歲並未預見，然同案被告癸○○經本院合法傳喚為證人未到庭，且前因合法傳喚未到、拘提無著，已由本院於112年3月3日以112年東院漢刑溫緝字19號緝迄今未獲等情，有本院送達證書、刑事報到單、準備程序筆錄、通緝稿、臺東縣局成功分局警察局112年1月30日成警偵刑字第1120000561號函暨檢還之拘票、拘提報告書在卷可查（本院卷2第151頁、第153頁第173頁、第178至185頁、第211至217頁、第235頁），足認同案被告癸○○於112年12月28日言詞辯論終結前已無從傳拘到庭詰問；

又同案被告癸○○雖於113年1月15日遭緝獲到案，有歸案證書可憑(本院卷4第485頁)，然本案綜合卷內相關事證，業足認定被告戊○○之犯行，是此部分調查證據之聲請，核無調查及再開辯論必要，附此敘明。

二、論罪科刑

(一)按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用，刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院97年度台非字第246號判決意旨參照）。

經查，被告戊○○為事實欄一(一)、(二)之強制性交及強制犯行時均係年滿20歲之成年人，A女則為14歲以上未滿18歲之少年，已如前述，是核被告戊○○就事實欄一(一)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪；

就事實欄一(二)所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪。

(二)被告戊○○就事實欄一(一)所示強制性交犯行，基於強制性交之目的，最初以撫摸、親吻A女胸部之猥褻行為，應為後續性交行為所吸收，不另論罪。

被告分別以手指撫摸、碰觸A女外陰部生殖器官，生殖器插入A女陰道等性交行為，係於密切接近之時間、地點實施，且係侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，顯係基於單一犯意而為，應包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。

被告戊○○與同案被告癸○○間，就事實欄一(二)所示強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告上開兩次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告故意對A女分別犯強制性交罪及強制罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○身為成年人，因一己之私欲無法克制，不思尊重他人身體之性自主決定權，對當時未滿18歲之A女分別為強制性交、強制等犯行，致A女日後身心發展有無可磨滅之陰影，犯罪情節重大，惡性非輕，危害社會治安甚鉅；

復考量被告僅坦承部分強制犯行，然仍否認有違反A女意願為性交行為，及以手指伸入A女陰道挖洗為強制行為之犯後態度，且迄今未能獲取A女及其法定代理人乙○○之原諒；

兼衡被告自陳智識程度為國中畢業、羈押前從事葬儀社工作，每月收入約3萬元、已婚、需要扶養奶奶、母親、太太及1個快2歲的小孩、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨A女、乙○○、告訴人代理人、檢察官、辯護人及被告戊○○就本院科刑範圍所表示意見等一切情狀（本院卷3第229頁，本院卷4第408至410頁），分別量處如主文所示之刑。

再就前揭對被告戊○○所量處之成年人對少年犯強制性交罪、成年人對少年共同犯強制罪之宣告刑，本於罪責相當性之要求，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性，及斟酌其犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，定其應執行之刑如主文所示，以資警惕。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告陳軒崙於同日21時40分許後某時許，案發地點之2樓房間內，見A女遭被告戊○○利用體型壓制而無力反抗，竟基於對14歲以上未滿18歲少年為強制猥褻之犯意，以手撫摸A女胸部，以此方式違反A女意願，對A女為猥褻行為。

因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第224條之成年人故意對未成年人犯強制猥褻罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成對被告有罪之確信，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上第4986號判決意旨參照）。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

再按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑（最高法院95年度台上字第6017號、111年度台上字第1829號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告己○○涉犯成年人故意對未成年人犯強制猥褻罪嫌，無非係以被告己○○於警詢及偵訊時之供述、A女於警詢及偵訊時之證述、證人庚○○於警詢及偵訊時之證述為其主要論據。

訊據被告己○○固坦承有於上開時間，與被告戊○○、庚○○、A女一起在案發地點2樓房間內，惟堅詞否認有何強制猥褻犯行，並辯稱：我當天酒醉，我不知道有沒有摸到A女等語，辯護人則為其辯稱：關於被告己○○涉犯強制猥褻部分，除A女的指述外，並無其他積極證據證明可以證明等語。

四、經查，A女固於警詢、偵訊時分別證述：我遭被告戊○○強制性交之際，被告己○○有掀開棉被，並對我說「妳再這樣，我就要掐爆妳的奶!」等語，之後遭被告己○○摸胸部等情(偵卷2第33頁，他卷1第253頁，他卷2第60頁)，嗣於本院審理時則改證稱：「(問：在戊○○摸胸部的時候，那現場的另外一個男生在做什麼？)我不知道。」

、「(問：那時候是誰掀開棉被的？)我忘記了。」

、「(問：己○○，就是現場另外一個男生，他是什麼時候摸妳的？)我有點記不得…」、「(問：另外一個摸妳胸部的己○○，妳有拒絕他嗎？)我有點忘記了。」

等語(本院卷3第219頁)，是A女遭當時摸胸部之周遭情況、過程等基本事實情節已有記憶不清，則A女是否確有遭被告己○○摸胸部等情，確有疑義。

五、另證人庚○○雖於偵訊時證稱：我後來去洗澡，出來時，A女說凱彥（即被告己○○）也有摸她胸部，過程約10分鐘等語(他卷1第169頁)，然此係聽聞A女之轉述，並非親自見聞A女遭被告己○○摸胸部經過，核屬與A女陳述具同一性之累積證據，依前揭說明，自不具補強證據之適格，是此部分除A女之單一指訴外，別無其他事證足資補強，基於有疑唯利被告之原則，尚難徒憑A女之單一指訴，遽對被告己○○為不利之認定。

六、綜上所述，本案除A女之證言外，並無其他積極證據足以佐證其之證述，而使本院產生無合理懷疑之確信心證。

且本案既無其他證據足以為補強證據，自難僅以A女之證述，即擬制推測被告己○○有上開公訴意旨所指之行為，而排除被告無罪之可能，依前揭法條及判決意旨，此部分本應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官莊琇棋提起公訴，檢察官洪清秀、莊琇棋、丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡立群
法 官 李承桓
法 官 姚亞儒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 郭丞淩
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。