臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,111,軍聲再,1,20220715,1

臺灣臺東地方法院刑事裁定
111年度軍聲再字第1號
聲 請 人
即受判決人 徐世宗




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上列聲請人即受判決人因盜取財物等案件，對於中華民國74年4月26日空軍總司令部轅庭判字第7號判決，聲請再審，本院裁定如下：

主 文

徐世宗應於本裁定送達後伍日內，補正「理由」欄三所示事項，逾期未補正者，駁回此等部分聲請。

理 由

一、聲請再審意旨略以：

（一）該當刑事訴訟法第420條第1項第4款規定部分：聲請人即受判決人徐世宗所受空軍總司令部轅庭判字第7號判決（下稱本案原判決），其中構造謠言淆惑視聽罪部分，業經促進轉型正義委員會決定於民國106年12月29日即促進轉型正義條例施行之日視為撤銷，並經最高法院認同無誤，而本案原判決其餘盜取財物、侵占有罪部分雖仍經最高法院裁定抗告駁回，然該裁定亦載明得另循再審途徑救濟，爰聲請再審。

（二）該當刑事訴訟法第420條第1項第5款規定部分：本案原判決係加害人即軍事檢察官、軍事審判官事實認定錯誤，而立法院已於111年5月13日三讀通過法院，對公務員身分之加害人命法務部應代被害人向監察院請求彈劾處分，故另依法聲請再審。

（三）該當刑事訴訟法第420條第1項第6款規定部分： 1、本案原判決認定聲請人有罪所採取之筆錄證據有違憲情事，蓋其係於74年1月14日，自駐地部隊遭非屬法定司法憲兵、警察之政戰軍官，強行上銬、押解至約談筆錄制作（時間：74年2月1日、74年2月3日）地點而予非法禁錮，且未依法於24小時內移交軍法機關，是空軍總司令部暨所屬政戰軍官所為已違反憲法第8條、第23條規定；

2、本案原判決認定聲請人盜取財物、侵占有罪部分，均未依刑法第62條規定減輕其刑；

其中侵占罪部分，更未依刑法第18條第2項規定減輕其刑，已違反違反憲法第8條、第23條規定；

3、參照最高法院100年度台上字第1719號判例意旨，刑法上侵占概念，如行為人係為借貸，為免付利息，為即時週轉簡便、省事之圖，以一時借用，日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難謂已經符合侵吞入己之構成要件；

而聲請人係於73年5月3日受被害人之託，代領其5月薪奉，若有隱瞞侵吞其差額新臺幣（下同）3,000元，被害人於6月親領薪俸時，即應會有所發現而予以舉報，何以係至7月聲請人未依約返還時，才憤而謊報前情；

4、參照最高法院100年度台上字第3232號判例意旨，刑法上竊盜罪之成立，需以行為人具有自己不法所有之意圖，而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，只是單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之據；

而聲請人係因於74年1月9日6時30分，急需購買早餐，始擅取使用被害人之1,000元，並擬於翌日下勤務後提款返還，未料被害人於其還款前之同（9）日8時，即向駐地部隊長舉報，並經部隊長集合宣布擅取者應於當（9）日10時前承認，否則查獲將移送法辦之旨，聲請人乃於時限前向部隊長承認，同時言明翌日下勤務後將馬上提款返還，是其主觀上並無據為己有之犯意，應為學理上稱為之「使用竊盜」，爰依法聲請再審等語。

二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，但經釋明無法提出原判決之繕本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之；

法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第429條、第433條分別定有明文。

而所謂「敘述理由」，係指具體表明符合法定再審事由之原因事實而言；

至於所稱「證據」，則係指足以證明再審事由存在之證據，倘僅泛言有法定再審事由，而未敘明具體情形，或所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合，或未提出足以證明法定再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定（最高法院110年度台抗字第1749號裁定理由參照）。

三、本院認應補正事項如下：

（一）聲請再審意旨（一）關於盜取財物、侵占罪部分： 1、按刑事訴訟法第420條第1項第4款所稱「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，係指原判決以通常法院或特別法院之另一裁判，為認定事實之基礎而諭知有罪後，所憑之該裁判業經確定裁判變更者而言；

如變更者非原判決所憑之裁判，即與原判決無涉，不得據變更之裁判對原判決聲請再審（最高法院111年度台抗字第262號裁定理由參照）。

2、考諸本案原判決關於盜取財物、侵占有罪部分之理由所載：「一、侵占罪部分：㈠訊據被告徐世宗已坦承右述侵占劉福道薪餉三千元之犯罪事實，核與該管中隊長彭利鳴中校、被害人劉福道於本部偵查中指證情節相符，被告犯罪事證已臻明確。

㈡查被告代被害人劉福道領取薪餉後，侵占三千元之行為，顯已構成刑法第三百三十五條第一項『意圖為自己不法之所有而侵占自己持有他人之物』罪。」

、「三、盜取財物罪部分：㈠訊據被告徐世宗坦承於前揭時、地竊取被害人謝文彬現款一千元之犯行。

核與核與被告直屬長官彭利鳴中校、被害人謝文彬於本部偵查中指述情節相符。

被害人失竊之一千元亦經其領回，有各該筆錄附卷可徵，被害犯罪事證俱已明確。

㈡查被告竊取被害人謝文彬一千元之行為，顯已構成陸海空軍刑法第八十五條前段『盜取財物』罪。」

，已然可知本案原判決並未有以另一裁判為此等事實認定基礎之情形；

而查促進轉型正義委員會決定書（促轉司字第38號）所載各節，亦僅係在決定刑事審判案件之司法不法平復與否，要與本案原判決之事實認定無涉，是聲請人逕執促進轉型正義委員會決定書（促轉司字第38號）之決定為據聲請再審，其此部分所「敘述理由」即具體表明符合刑事訴訟法第420條第1項第4款規定之原因事實，顯與法定再審事由不相適合，自應認聲請再審之程序違背規定。

（二）聲請再審意旨（二）關於盜取財物、侵占罪部分： 1、按有罪之判決確定後，有參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者之情形，為受判決人之利益，得聲請再審；

前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第5款、第2項分別定有明文。

2、本院核聲請再審意旨（二）暨所提證據（即「軍刑事聲請再審狀」所附新聞剪報2份）所載，均僅在表明未來將由法務部主責加害者處置事項之旨，要與本案原判決之軍事檢察官、軍事審判官有無刑事訴訟法第420條第1項第5款所指之「因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」等情，迥不相涉，是聲請人逕援引促進轉型正義委員會決定書（促轉司字第38號）為據，併認本案原判決係加害人事實認定錯誤而聲請再審，其此部分所「敘述理由」即具體表明符合刑事訴訟法第420條第1項第5款規定之原因事實，顯與法定再審事由不相適合，亦應認聲請再審之程序違背規定。

（三）聲請再審意旨（三）、3、4部分：查聲請人固認其經本案原判決認定盜取財物、侵占有罪部分所為，各僅係「使用竊盜」，或與侵吞入己之構成要件有所未符；

然本院核聲請人始終未就前開主張提出相關證據以實其說，是聲請人此部分聲請再審之程序同係違背規定。

（四）從而，聲請人聲請再審意旨（一）、（二）關於盜取財物、侵占罪部分，及聲請再審意旨（三）、3、4部分，雖均有再審程序違背規定之瑕疵如前，然其等不合法律上之程式尚非不可補正，爰裁定命聲請人應補正：1、再審意旨（一）、（二）關於盜取財物、侵占罪部分各自合於刑事訴訟法第420條第1項第4款、第5款規定之理由（即具體表明符合該等再審事由之原因事實）及其等證據（即足以證明該等再審事由存在之證據）；

2、聲請再審意旨（三）、3、4部分之證據；

倘逾期未補正，即依法駁回此等部分聲請。

四、依刑事訴訟法第433條但書，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日