臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,111,訴,141,20240221,1

臺灣臺東地方法院刑事判決
111年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 賴平福



選任辯護人 李泰宏律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第557號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之鐵柵門沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、乙○○知悉座落臺東縣○○鄉○○段地號2743、2743之39、2743之40、2743之41地號土地屬財政部國有財產署(下稱國產署)管領之國有土地（下稱本案國有土地），且為水土保持法所定之山坡地，本身並無合法使用權源，依法不得擅自墾殖、占用。

乙○○竟於民國100年1月9日其父賴有勝逝世之時起(業經檢察官當庭更正)，基於在本案國有土地擅自墾殖、占用之犯意，在本案國有土地種植咖啡樹、砍草並補植果樹等農作物，並於103年至104年間，增建鐵柵門及架設新鐵絲網，而未經同意擅自墾殖、占用本案國有土地。

嗣國產署南區分署臺東辦事處(下稱國產署臺東辦事處)於109年2月12日勘查後函請乙○○騰空地上物及返還土地，乙○○獲悉僅拆除鐵絲網，其餘部分仍置之不理，迄今仍非法墾殖、占用本案國有土地，扣除賴有勝生前所遺留房舍及工寮，面積約為13624.9平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。

二、案經國產署南區分署訴由臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時均同意作為證據使用（本院卷第216頁至第219頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第336頁至第347頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

至非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認其於其父賴有勝逝世之100年1月9日起有於本案國有土地上種植咖啡、砍草並補植果樹等農作物，並於103年至104年間，增建鐵柵門及更新鐵絲網，自行在本案國有土地墾殖、占用等情，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我們有申請變更編定，我是接手父親的土地去做，那塊地大部分是平的，水土保持計畫是土地所有權人才可以提出，土地不是我們的名字，當然無法提出申請，我的理解是要用大型機具整地才需要做水土保持，我也沒有用大型機具開挖破壞濫墾，種植作物的時間不是104年才開始，是更早之前就在那邊種植，鐵柵門和鐵絲網的確切時間不記得，應該同樣差不多是起訴書所載的104年間的時間點去施作的，鐵柵門應該是說原本有鐵絲網，後來我做了一個鐵柵門，因為鐵柵門方便電力公司抄電表及郵差投遞信件，鐵柵門上有架信箱及有設電表在上面，咖啡樹是我接手父親之後，有人給我種苗新種植的，上次國產署去履勘的時候有拍到咖啡樹，咖啡樹就是我重新種植的，上面還有柑橘類、梅子、李子等，柑橘類也是會時間到死掉，要重新種植，部分柑橘類我有換新的，而我只是把舊有的鐵絲圍籬拆掉更新，換成比較堅固的鐵絲網，避免動物跑進去吃農作物，我也一直有去申請土地承租，也配合國產署拆除鐵絲圍籬，土地已經幾十年了，從70幾年就開始承租到現在，果樹都種植很久了，我們也已經申請無數次，對於主管單位我們也投訴無門，檢舉人是因為要占用我們的土地，不然的話我們也已經圍很多年了，卻到現在才檢舉等語。

辯護人則以：被告所為不過係在其往生之父賴有勝原耕作之範圍上，修建一道150公尺的鐵絲網，竟遭公訴人求處重罪，且被告之父自62年起向蔡金右讓渡本案國有土地後，即在其上種有楓樹、檳榔、柿子、龍眼、柚子等長期作物，被告於其父往生之後仍持續在其上耕種，且自75年起不斷向鄉公所及國產署等單位要求更名放租，公訴人認係新占與事實不合，而被告在本案國有土地上跟父親耕作使用已經達40多年之久，如果耕作沒有超越原來使用範圍，當然沒有犯罪故意，被告從未放棄本案國有土地之使用，係為防止檢舉人僱用怪手在其住屋前擴大墾殖，才設下鐵絲網，拒絕檢舉人破壞林相，在法律上的意義，應屬護土有功，本身是要維護水土保持，根本沒有犯意等語為被告辯護。

經查：㈠經查，本案國有土地坐落之臺東縣○○鄉○○段地號2743、2743之39、2743之40、2743之41地號均係山坡地，且查定分類為宜林地，並由國產署臺東辦事處管領，而被告及其父並未就占用之林地部分取得合法使用權源，迄今亦僅止於提出變更編地為農牧用地之申請，該機關目前並未出租建物基地以外部分作為耕地使用乙節，業據告訴代理人丙○○於本院準備程序中指述明確(本院卷第52頁至第53頁、第84頁至第85頁、第152頁至第153頁)，並有行政院農業委員會水土保持局查定分類查詢結果4紙、土地登記資料表、國產署臺東辦事處109年2月24日台財產南東三字第10954008130號函1份在卷可稽(交查1057卷第27頁、第57頁至第60頁，交查509卷第25頁至第26頁)。

又被告於其父賴有勝於100年1月9日逝世後在本案國有土地上種植咖啡樹、砍草及補植果樹等農作物，並於103年至104年間新建鐵柵門及架設新鐵絲網等情，為被告於偵訊及本院準備程序中所不否認(偵卷第45頁，本院卷第214頁至第216頁)，並有賴有勝之戶役政個人基本資料查詢結果(交查1057卷第5頁)、被告所提陳訴狀內容(偵卷第29頁)、國產署臺東辦事處112年4月14日台財產南東三字第11254017170號函暨所附臺東縣政府於108年7月5日所發會勘通知單、使用現狀略圖、航照圖附卷可佐(本院卷第175頁至第177頁、第183頁至第203頁)。

而國產署臺東辦事處於109年2月12日勘查後函請乙○○騰空地上物及返還土地，臺東地檢署並於111年3月28日會同被告、國產署南區分署、臺東縣政府、臺東縣成功地政事務所(下稱成功地政事務所)人員前往本案國有土地履勘，並測量使用範圍約為14318平方公尺，另被告前開於本案國有土地墾殖、占用之現況，並未達致生水土流失之程度等情，有國產署臺東辦事處109年2月24日台財產南東三字第10954008130號函暨所附使用現況略圖、現場勘查照片(交查509卷第25頁至第32頁)、臺東地檢署現場履勘筆錄暨所附現場照片(交查1057卷第11頁至第16頁)、臺東縣政府111年4月1日府農土字第1110065904號函暨意見表(交查1057卷第17頁至第19頁)、成功地政事務所111年7月7日東成地測量字第1110003056號函所附土地登記資料表、土地複丈成果圖(交查1057卷第23頁、第27頁、第35頁)在卷可考。

又上開使用範圍如扣除2008年空照圖(交查1057卷第47頁)所示乙○○之父生前所建房舍(620.44平方公尺)及工寮(72.66平方公尺)，面積約13624.9平方公尺。

此部分之事實，首堪認定。

㈡被告於偵查中雖提出陳訴狀辯稱：被告耕作之本案國有土地面積約1.78公頃，係由其父賴有勝於62年間轉讓而來，其父賴有勝於100年往生，該農地遂由被告繼續農作至今，目前正向國產署臺東辦事處申請本案國有土地承租程序中云云，並提出承租人為「蔡金右」之臺灣省公有耕地租賃契約、62年3月20日讓渡證明各1份、62年8月20日及65年8月31日公有土地繳納代金地租聯單2紙為其依據(偵卷第25頁、第29頁至第35頁)。

然觀諸該臺灣省公有耕地租賃契約其上所載地號為「一○七八南」、「一○七九東」，並無法確認與本案國有土地之關聯性，其上承租日期亦僅到59年12月31日，而上揭公有土地繳納代金地租聯單亦僅有2紙，其上日期為62年8月20日及65年8月31日，並無法確認其後之租賃關係是否有持續或中斷，且經本院檢附上開契約書就上揭地號函詢臺東縣政府是否有承租資料，臺東縣政府亦函覆並無相關資料，有臺東縣政府112年2月16日府地價字第1120030064號函1份附卷可憑(本院卷第109頁)，並無從為被告有合法使用權之認定。

復稽諸被告於本院準備程序中自承：這塊地在75年縣政府辦理清理測量後，整塊地就停租了，於83年時我父親有向財政部國有財產局(下稱國有財產局，現改制為國產署)申請土地承租，國有財產局沒有接受我們申請的程序，可是我們陸陸續續還有申請，89年還有向成功地政事務所申請測量要承租，除了我父親申請的，我本人在82年也聯合13個人跟臺東縣東河鄉公所申請測量承租，但就是一直申請，也一直陸續耕作，就是沒有辦法辦理，就是沒有取得這個承租權，但作物一直在上面等語(本院卷第154頁至第155頁)，顯見本案國有土地早已停租，而被告及其父雖持續提出承租土地之申請，然均未獲得同意，被告及其父均知悉就本案國有土地並無合法使用權限，已然甚明。

職是，本案國有土地性質上既屬山坡地，不得擅自墾殖、占用，被告並知悉其與其父多年來持續申請，均未獲同意承租使用，迄今亦僅止於嘗試申請變更編定為農牧用地以圖承租之階段，已如前述，堪認被告於其父於100年1月9日亡故後，仍於本案國有土地上為種植咖啡樹、砍草並補植果樹、增建鐵柵門、架設新鐵絲網之舉，屬水土保持法第32條第1項所稱未經同意擅自墾殖、占用之行為。

㈢被告雖辯稱：其係接手其父親的土地去做，水土保持計畫是土地所有權人才可以提出，土地不是我們的名字，當然無法提出申請云云。

辯護人亦為被告辯護稱：公訴人認係新占與事實不合，被告在本案國有土地上跟父親耕作使用已經達40多年之久，如果耕作沒有超越原來使用範圍，當然沒有犯罪故意等語。

惟刑法所採者乃行為人責任，要無以繼受他人違法狀態而合理化自身行為之理。

被告既自承於其父逝世後接手本案國有土地之使用，並於本院準備程序中自承於本案國有土地上種植咖啡樹、砍草並補植果樹等農作物，且為增建鐵柵門及架設新鐵絲網之舉(本院卷第214頁至第216頁)，縱使使用範圍並未逾其父先前耕作占用之範圍，因其父多年來持續申請，均未獲同意承租使用，已屬非法占用，被告亦不會因接手而成為合法的墾殖、占用。

是被告及其辯護人前揭所辯，均非可採。

㈣被告雖又辯稱：我的理解是要用大型機具整地才需要做水土保持，我也沒有用大型機具開挖破壞濫墾，鐵柵門應該是說原本有鐵絲網，後來我做了一個鐵柵門，因為鐵柵門方便電力公司抄電表及郵差投遞信件，我只是把舊有的鐵絲圍籬拆掉更新，換成比較堅固的鐵絲網，避免動物跑進去吃農作物云云。

辯護人亦為被告辯護稱：被告係為防止檢舉人僱用怪手在其住屋前擴大墾殖，才設下鐵絲網等語。

然查，被告既無合法使用權限於屬於山坡地之本案國有土地上種植咖啡樹、砍草並補植果樹等農作物，並增建鐵柵門及架設新鐵絲網，而為墾殖、占用，本身即已具有違反水土保持法之主觀不法犯意及實質違法性，縱其並未使用大型機具開挖，而大幅改變地形地貌，並自述本身有種植農作物、架設鐵柵門、鐵絲圍籬方便其安裝電表、收信、防範動物或阻止鄰居侵擾等個人需求，仍無礙於其前揭所為已然侵害到國家之財產及水土保持之公共法益，尚不能以前揭理由，認可其恣意墾殖、占用之行為，具有正當性。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：㈠按水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用(最高法院96年度台上字第833號判決意旨參照)。

次按政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法(最高法院97年度台上字第2635號判決同此意旨)。

㈡查被告擅自在本案國有土地種植咖啡、砍草及補植果樹等作物，並架設鐵柵門、更新鐵絲網，而為非法墾殖、占用之犯行，雖同時符合刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項、水土保持法第32條第4項、第1項之罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為刑法第320條第2項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，自應僅適用水土保持法第32條規定論處。

又被告固有在本案國有土地上著手為非法墾殖、占用之行為，然經臺東地檢署會同臺東縣政府前往履勘，認現況並無致生水土流失，有臺東縣政府111年4月1日府農土字第1110065904號函暨所附意見表1份在卷可考(交查1057卷第17頁至第19頁)，自難認已生水土流失之實害結果。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。

㈢再按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時（最高法院99年度台上字第7746號判決參照）。

查被告迄今仍墾殖、占用本案國有土地，係繼續地侵害本案國有土地之水土保持法益，屬繼續犯，僅成立單純一罪。

㈣被告已著手實施非法墾殖、占用之行為，而未發生水土流失之實害結果，已如前述，犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知並其未取得本案國有土地之使用權，且前經國產署臺東辦事處函請其停止使用，卻仍貪圖使用利益，置之不理，繼續於本案國有土地墾殖、占用，所為極不可取；

且於本院審理時否認犯行，未能面對錯誤，又堅不拆除其增建之鐵柵門，犯後態度不佳（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行之案件相較，自仍應於量刑時予以參酌、區別，以符平等原則）；

惟念及被告擅自墾殖、占用本案國有土地，尚未致生水土流失之結果；

並考量被告已多年無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑(本院卷第15頁至第17頁)，素行尚可；

兼衡被告於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經濟情況及生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見本院卷第343頁至第344頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠墾殖物、工作物部分：⒈按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，應適用裁判時法即105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定。

次按刑法第38條之2增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。

此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分職權或義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、或沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用(最高法院110年度台上字第4192號判決意旨參照)。

是義務沒收之規定，亦可參酌對人民財產權之保障，及考量比例原則（即合目的性原則、必要性最小侵害原則、衡平性原則），並未排除過苛條款之適用(臺灣高等法院107年度原上訴字第102號判決同此意旨)。

⒉查本案國有土地經本院囑託國產署臺東辦事處前往複勘，發現被告原施作之鐵絲圍籬業已拆除，惟通往案地入口所架設之鐵柵門迄今仍未拆除，且現況仍留存有香蕉、柚子等果樹作物，有國產署臺東辦事處112年11月16日台財產南東三字第11254055550號函暨所附使用現況略圖及現場蒐證照片附卷可考(本院卷第263頁至第273頁)。

而被告在本案國有土地上施作之鐵柵門(位置見本院卷第265頁使用現況略圖)，為具有特定用途之設施，屬工作物，亦未扣案，不問屬於被告與否，應依水土保持法第32條第5項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊又被告於本案國有土地上所種之上開果樹作物，雖屬墾殖物，然告訴代理人複勘後於本院審理時陳稱：主要是針對人工構造物部分，果樹部分則不堅持移除，被告於107年間為了要申請承租該土地，有申請變更地目，如果確實無法出租，我們會請被告另外返還土地等語(本院卷第305頁)，是國產署臺東辦事處承辦人員前往複勘現況後，認本案國有土地上雖餘留有上開果樹作物，然目前尚無立即移除之必要性，被告並已有嘗試依循合法程序取得使用權，倘被告其後並未申請取得種植上開果樹部分國有土地之使用權限，國產署仍會依循相關法律途徑要求被告返還本案國有土地，是本院衡酌上情，認就此部分如即逕為沒收及追徵之諭知，應有逾越衡平性原則之疑慮，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。

⒋至被告施作之鐵絲圍籬既已拆除，並無沒收之客體存在，自無庸再為沒收之諭知，併此敘明。

㈡犯罪所得部分：查被告非法使用本案國有土地之利益，雖不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，本應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

惟查，被告對於國產署臺東辦事處所欲追償自103年10月迄今之使用補償金均有繳納，至今已繳納新臺幣5萬2,609元，業據告訴代理人於本院審理時陳述明確(本院卷第344頁)，就該部分之非法使用利益，可認已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

至被告就100年1月9日其父逝世至000年0月間之非法使用利益，考量卷內並無該段期間勘查具體使用狀況之資料可參，且被告已依國產署臺東辦事處所提追償之要求繳納上開補償金，業已剝奪大部分之非法使用利益，應認此部分之沒收欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官陳薇婷、甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 朱貴蘭
法 官 林涵雯
法 官 李承桓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊淨雲
中 華 民 國 113 年 2 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。