臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,305,20081223,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第748號），本院判決如下：

主 文

丙○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

扣案之空氣長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、直徑六MM鋼珠合計壹佰參拾玖顆、外接式高壓氣體鋼瓶壹只，均沒收之。

犯罪事實

一、丙○○為嚇阻非保育類之野生動物啃食其所種植之農作物，竟基於持有空氣槍之犯意，於民國89年7、8月間某日，經由不知情真實姓名年籍不詳之成年人友人，在不詳處所上網向另名真實姓名年籍不詳之成年人，以新臺幣17,000元之代價，購得以外接高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑6MM鋼珠而具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、外接式高壓氣體鋼瓶及直徑6MM鋼珠1批後，即自斯時起，未經許可持有之，平日則將之放置在其臺東縣卑南鄉○○村○○路118號住處內，迄於97年 4月10日下午5時40分許，經警持本院核發之97年度聲搜字第75號搜索票在上址住處內查獲，並當場扣得前揭空氣長槍 1支及其所有供前開空氣長槍使用之外接式高壓氣體鋼瓶1只及直徑6MM鋼珠合計139顆。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。

證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。

92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。

」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。

依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。

又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。

查本案偵查卷所附之內政部警政署刑事警察局97年6月4日刑鑑字第0970075685號槍彈鑑定書，委鑑機關雖為臺東縣警察局臺東分局，惟該槍彈鑑定書係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，又內政部警政署刑事警察局97年9月4日刑鑑字第0970128390號鑑定函，則係由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官函囑刑事警察局所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，皆屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告丙○○持有之空氣長槍是否具有殺傷力之證據，自具有關連性，復查被告及其辯護人對於上開槍彈鑑定書始終不爭執其證據能力，且被告及其辯護人於審判中對於前開鑑定書均同意有證據能力，此有卷附本院準備程序及審判筆錄可按，而審酌該等槍彈鑑定書作成時之情況，亦無任何不適當之情，是前揭刑事警察局所出具之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，均有證據能力。

(二)查獲槍枝現場照片 6張，乃係以機械方式所留存之現場影像，並非供述證據，又扣案之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、外接式高壓氣體鋼瓶1只及直徑6MM鋼珠計139顆係屬物證，均無傳聞法則之適用，且前揭證據與本案俱有關聯性，而分別為偵辦警員所合法攝得及扣押所得，皆應認為具有證據能力。

(三)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述（惟槍彈鑑定書之證據能力已如上述），固均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理中坦白承認，並有改造空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000 號）、瓦斯鋼瓶1只及鋼珠合計139顆扣案足資佐憑，而前開扣案之鋼瓶、鋼珠及改造空氣長槍，經送內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑鋼瓶係外接式高壓氣體鋼瓶，送鑑鋼珠為直徑 6MM之金屬彈丸（每顆重量0.88公克），送鑑改造空氣長槍則係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為其發射動力，該空氣長槍經以扣案之外接式高壓氣體鋼瓶為發射動力，發射扣案之鋼珠3次，測得鋼珠發射速度各為207、206、207公尺／秒，計算其發射動能為18、18、18焦耳，換算其單位面積動能分別為63、63、63焦耳／平方公分，而就殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，至於殺傷力之相關數據，該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入活豬皮肉層，又美國軍醫總署曾以彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，惟依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層等情，有該局97年6月4日刑鑑字第0970075685號槍彈鑑定書暨97年9月4日刑鑑字第0970128390號鑑定函文各 1份在卷可稽，而刑事警察局乃槍彈鑑識之專業機構，其對送驗之扣案空氣長槍依性能檢驗、動能測試等法施以鑑驗，進而判定該空氣長槍殺傷力之存否，觀其鑑驗方法與結果並無何違誤或不當之處，且參酌上揭日本國研究結果之判準，扣案空氣長槍發射金屬彈丸之單位面積動能，既已足以穿入人體皮肉層，是前揭扣案空氣長槍可以扣案外接式高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，發射扣案金屬彈丸而具有殺傷力乙事應屬無疑，此外，復有本院97年度聲搜字第75號搜索票、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖各1份、查獲槍枝現場照片6張等件附卷可參。

綜上，足認被告自白確與事實相符，本案事證明確，其未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：

(一)槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年 1月26日修正公布施行，且刑法亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；

核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。

而（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號判決意旨參照）。

查被告丙○○持有上揭空氣長槍之行為，雖係始於槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前開修正公布施行前，惟被告於本案為警查獲，而終了其持有該空氣長槍行為之時，係在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前揭修正施行之後，亦即於同條例及同法修正施行後之生效期間，仍以同一持有行為繼續進行中違反上開規定，是被告繼續持有前揭空氣長槍之行為，應逕行適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處，此部分之法律適用尚無新舊法比較之問題，合先陳明。

(二)被告所持有之扣案空氣長槍 1支，係利用外接高壓鋼瓶內之壓縮氣體於瞬間釋出之動能為發射動力，可發射金屬彈丸，具有殺傷力，而有空氣槍之功能已如上述，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。

其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。

又利用不知情真實姓名年籍不詳之成年人友人，購入上開扣案之空氣長槍、外接式高壓氣體鋼瓶及直徑6MM鋼珠1批後持有之，以遂行其犯行，為間接正犯。

(三)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時，遇有情輕法重之情形下，裁判者本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第 263號解釋闡述至明。

查被告未經許可，持有上開空氣槍之期間固已逾7 年有餘，然經核閱卷內資料，尚無何證據可認被告持有該空氣槍期間，曾將之用於不法或欲供其犯罪之用，又該空氣槍雖具有殺傷力，惟僅能發射鋼珠等金屬彈丸，不能擊發子彈，槍枝火力尚非強大，亦徵被告應無蓄意持以傷人或擁槍自重之惡念，而僅係一時思慮未周而犯之，再參以被告自承平日係以務農為生，此觀其警詢筆錄受詢問人基本資料欄亦明，顯見被告所稱其持有上開空氣長槍之目的，係為嚇阻非保育類之野生動物啃食其所種植之農作物等語，尚非虛妄，其行為危害社會治安及他人生命、身體等安全之程度應非重大，是本院權衡被告持有本案槍枝之動機、目的、犯罪情節、槍枝殺傷力及其所犯罪名最輕本刑為 3年以上有期徒刑之法定刑責，堪認情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，縱令對其宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

兼衡酌被告違反禁令持有上開槍枝歷時甚久，且任意持有具殺傷力之空氣槍，對他人生命、身體仍構成潛在之威脅，對社會治安亦非無不良影響，然念及其未曾受有論罪科刑執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，且犯後坦承犯行，態度良好，又其所持之空氣長槍殺傷力尚非強大，犯罪情節及惡性並非重大，智識程度僅小學畢業及生活狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分，則參酌其生活及經濟情況等，諭知易服勞役之折算標準如主文所示。

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且家中仍有高齡母親李謝桂枝尚待照顧，則有被告提出之戶口名簿影本附卷可參，其因一時短於思慮，致觸法網，經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5 年，另為督促被告確實悔過向善，並有正確之法律觀念，緩刑期間併付保護管束，以啟自新。

(四)扣案之空氣長槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

另扣案之直徑6MM鋼珠合計139顆及外接式高壓氣體鋼瓶 1只，雖皆非法令所禁止持有，然為被告所有供上開空氣長槍射擊之用，業據被告供明在卷，自屬被告所有而供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均諭知沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯
法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 王希文
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。