臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,201,20081002,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第201號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第269號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式霰彈柒顆均沒收。

犯罪事實

一、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟於民國97年1月29日中午12時許，在臺東縣池上鄉○○村○○○道路旁，拾獲不詳人士所有具殺傷力之土造長槍1枝、具殺傷力之非制式霰彈10顆，竟基於意圖為自己不法之所有，予以侵占入己，並將上開具殺傷力之槍彈藏置於其臺東縣池上鄉新興村9鄰新興92之1號住處烤漆房內。

嗣於同月31日晚上，乙○○打電話約余妙和（另為不起訴處分）外出打獵，即將上開槍彈置於無牌照之小貨車內，並駕駛該車輛搭載余妙和，於同日深夜11時15分許行經臺東縣池上鄉○○村○○○路421號前為警發現乙○○駕駛無牌照車輛予以攔檢，乙○○即將上開槍彈拋出車外為警當場查獲，並扣得上開具殺傷力之土造長槍1枝、非制式霰彈10顆。

二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。

證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。

92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。

」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。

依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。

又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函文參照，刊載於法務部公報第 312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。

查本案偵查卷所附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）97年3月3日刑鑑字第0970027977號槍彈鑑定書之委鑑機關雖為臺東縣警察局關山分局，惟該槍彈鑑定書係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告乙○○於前揭時、地為警查獲時，所持有之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及改造霰彈14 顆是否具有殺傷力之證據，與本案自具有關連性，復查被告及其辯護人對於上揭槍彈鑑定書始終不爭執其證據能力，且渠等於審判中對於前開鑑定書均同意有證據能力，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可按，而依該槍彈鑑定書作成時之情況，亦無任何不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。

(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述（惟槍彈鑑定書之證據能力已如上述），固均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於上揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意迴護或誣陷被告之情事，復查無違法不當取證等瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，上開證據資料均具有證據能力。

(三)警卷所附查獲現場、使用車輛照片10張，乃係以機械之方式所留存之現場影像，並非供述證據，核無傳聞法則之適用，又扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000 000號）及改造霰彈10顆均屬物證，亦無傳聞法則之適用，且前揭證據均與本案具有關聯性，而上開照片及槍、彈分別係經偵辦員警合法攝得及扣押所得，皆應認為有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認，並有查獲現場、使用車輛照片10張等件附卷可稽，復有土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈14顆扣案足資佐憑，而上開槍、彈經送刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認送鑑長槍係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，具有殺傷力，又送鑑子彈14顆，均係非制式霰彈，由制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣5顆試射，均可擊發，具有殺傷力等情，有該局前開槍彈鑑定書存卷可資覆按。

綜上，足認被告自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，其前揭犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪與科刑：

(一)按刑法第337條所謂離本人所持有之物，係指物之離其持有，非出於本人之意思者而言。

如本人因事故，將其物暫留置於某處而他往，或託請他人代為照管，則與該條規定之意義不符（最高法院50年臺上字第2031號判例意旨參照）；

又竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；

易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。

又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，最高法院17年上字第 509號判例亦同此見。

查前揭扣案之槍、彈於97年 1月25日為被告林春來拾取據為己有時，係放置在上開錦屏林道7.5 公里處某工寮旁石頭下方，且以槍套包裝完整，又該槍枝擊發功能正常，可供擊發扣案之霰彈，業據被告供明在卷，並有上開槍彈鑑定書及查獲現場之槍套照片附卷可佐，衡情該批槍、彈應係真實姓名年籍不詳之成年人所有，而非無主物，且係出於該成年人本人之意思，因故暫藏置在該處石頭下方，尚非屬離該成年人所持有之物，且依該批槍、彈原放置在石頭下，而非在明顯可見之處，顯非屬該成年人所遺失之物，是上開槍、彈為被告發現時，仍屬該成年人所持有支配之物，被告將之取走並另行藏置在他處石頭下方，自已破壞原持有支配關係，並將該槍、彈移歸自己所持有。

次查扣案可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之各式槍砲，而前開土造長槍所使用之改造霰彈16顆，則屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，皆不得持有之。

(二)核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

其於犯罪事實一所載之時、地，持有前開扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及改造霰彈16顆，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。

又被告持槍先後2次射擊，獵捕山羌2隻，係於密切接近之時間、地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一非法獵捕保育類野生動物之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

另被告將前開真實姓名年籍不詳之成年人所有之槍、彈一併竊去，僅係侵害一個監督權，應成立單一竊盜之罪，尚不生一行為而觸犯數罪名之問題（最高法院29年上字第1403號、69年臺上字第696號判例亦同斯旨）。

又被告未經許可，同時持有改造霰彈16顆，所侵害者為社會法益，且持有之客體種類同為子彈，縱令客體有數個，仍為單純一罪，不生想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨可資參照）。

再同時持有槍砲及子彈者，為一個持有之行為而犯二種罪名，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從較重之持有槍砲罪論處，最高法院著有73年度第一次刑事庭會議決議 (二)意旨可參，是被告未經許可，同時持有上揭扣案之槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪處斷。

又其竊取前揭槍、彈據為己有，雖分別侵害財產法益及社會法益，惟係以一行為而觸犯竊盜及未經許可持有土造長槍罪，為異種想像競合犯，應從較重之未經許可持有土造長槍罪處斷。

(三)公訴人雖未就被告於97年 1月25日竊取扣案槍、彈之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及之未經許可持有扣案土造長槍等部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

至本院審理時，雖未明確告知被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪名，惟刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平，而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依同法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，僅係未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判意旨參照）。

查本案公訴意旨固未就被告竊取扣案槍、彈之犯嫌於起訴書犯罪事實及所犯法條欄中敘明，惟該部分犯行與已敘及之未經許可持有扣案槍、彈部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是本院乃擴張檢察官起訴之犯罪事實及罪名，新增被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪刑，而此雖未於審判期日踐行告知其罪名應予新增，然在調查證據程序中，已就被告之犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式，使其就卷內所有證據資料表示意見，於證據調查完畢後，復令其就檢察官起訴之犯罪事實為辯論，況被告揀拾扣案槍、彈據為己有之犯罪時、地與行為，係據被告在本院審理中供承明確，是本院雖未於審判期日明確告知被告新增後之罪名，然揆諸前揭說明，尚無礙於其防禦權之行使，併此指明。

(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第 263號解釋闡述甚明。

本院審酌被告發現前揭扣案之土造長槍後，因一時思慮未周而竊取之，並另行藏置在前揭錦屏林道之山區內持有之，而未曾攜帶下山，且其未經許可，持有扣案槍枝之期間僅有 1週，顯非長期擁槍自重之徒，又被告持有扣案槍枝，僅係供其獵捕野生動物之用，並未將之用於獵捕保育類野生動物以外之不法，復依卷內資料亦查無被告持槍欲供其他犯罪之用，堪認其危害社會治安及他人生命、身體安全之程度尚非重大，權衡被告持有本案土造長槍之動機、犯罪情節、所生危害及其所犯罪名最輕本刑為 3年以上有期徒刑之法定刑責，可認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，本院雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就未經許可持有土造長槍部分，酌量減輕其刑。

兼衡酌被告因一時好奇，恣意竊取他人所有之槍、彈，然念及被告犯後尚知坦承犯行，且其為小學畢業，智識程度不高，家庭生活狀況欠佳及犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就併科罰金部分，則諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又被告雖曾有如犯罪事實一所載之論罪科刑情形，惟其所受之緩刑宣告均因期滿而未經撤銷，刑之宣告皆失其效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，自應認其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，再被告本身有輕度肢體障礙，則有臺東縣政府96年12月26日核發之中華民國身心障礙手冊影本1紙附卷可參，其因一時短於思慮，致觸法網，經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併宣告緩刑5年，另為督促被告確實悔過向善，並有正確之法律觀念，緩刑期間併付保護管束，以啟自新。

(五)另按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。

故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院29年上字第1527號、71年臺上字第 754號判例意旨參照）。

查扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及改造霰彈9顆，均係被告竊盜所得而違禁持有之物，是該槍、彈仍屬於第三人所有，又觀諸前揭槍、彈係藏置在石頭下，而為被告所發現竊取之，堪認該批槍、彈之所有人當係未經許可而持有之，並將該批槍、彈藏置在隱蔽之處，以免遭人發覺其違禁持有之情，否則該所有之第三人如係經合法許可持有者，衡情豈有將擊發功能正常且具殺傷力之槍、彈任意藏置在山區石頭下方，而未隨身攜帶或放置在與其有關連且安全處所之理，是上開槍、彈既未經主管機關許可，而先後為所有之第三人及被告持有，皆屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

另扣案之改造霰彈 5顆同上所述，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈丸及彈殼，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，核非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，皆無庸併為宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第320條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯
法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王希文
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。