臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,259,20081218,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第259號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
(另案於臺灣宜蘭監獄執行中)
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 李泰宏律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1131號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿WALTHER廠PPS/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

犯罪事實

一、乙○○曾於民國93年間因槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等法院及臺灣士林地方法院分別以95年度上訴字第1731號、93年度易字第 502號判決判處有期徒刑5年6月、6月及10月確定，又於 94年間因詐欺、施用毒品案件，經臺灣士林地方法院分別以94年度易字第675 號及94年度易字第1070號判決判處有期徒刑7月及 10月確定，並經臺灣士林地方法院就上開案件以97年度聲減字第25號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑6年4月確定，復於96年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第 166號判決判處有期徒刑3年8月確定，並接續執行上開案件，尚未執行完畢（於本案尚不構成累犯），詎其不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPS/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍 1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號 ），係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經許可不得無故持有，竟於93年 3月間某日，在其位於臺北市○○區○○路79巷8弄10號4樓之住處，收受真實姓名年籍不詳綽號「小董」之成年男子所交付之上揭手槍1枝，而非法持有之。

迄於93年8月22日下午 5時許，其友人王瑞榮向乙○○借用其所有之車號DR－3967號自小客車時，乙○○隨即以紙盒包裝將之放置於車上，並搭載其友人陳重光前往王瑞榮位於臺北縣新店市○○路 ○段47巷3號14樓之2住處，嗣於同日下午 9時許，因王瑞榮在其住處樓下與廖振欽等人發生鬥毆，經警據報前往處理，並在上揭車輛右前座上，扣得上開已拆解具殺傷力之仿 WALTHER廠 PPS/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、玩具金屬槍管2支、不具殺傷力之土造子彈9顆 (其中子彈1顆因鑑驗過程試射而滅失)、大彈簧1個、小彈簧2個、螺絲2個及鐵釘1個，進而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之 4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第104頁 ），核與證人王瑞榮於警詢時、證人陳重光於偵查中結證上開槍枝及子彈為被告所持有等情相符（見94發查偵4號卷第29頁、95偵8277號卷第13頁反面)，且扣案之上開改造手槍1支、土造子彈9顆及槍管 2支經警方報請檢察官同意送鑑定，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號 ）係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成，雖欠缺保險鈕、抓子鉤，惟不影響其擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力; 送鑑子彈9顆，認均係玩具金屬彈殼，採樣1顆試射，可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力; 送鑑槍管 2支，認均係內具阻鐵之玩具金屬槍管，此有內政部警政署刑事警察局93年10月1日刑鑑字第0930180188號槍彈鑑定書1份（參見97偵1131號卷第11至13頁）在卷可稽。

綜上，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、新舊法比較:㈠槍砲彈藥刀械管制條例部分：按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布部分條文，於同年月28日生效，修正前該法第11條第4項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（同法第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後該法刪除第11條之規定，於第8條第1項至第5項所列槍枝種類，增列同法第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

。

經比較行為時法及裁判時法之結果，行為時法並無較不利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，本件應適用行為時法即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。

㈡刑法部分：次按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。

且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。

經查：⑴刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。

⑵修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上 3元以下折算一日。

但勞役期限不得逾六個月。」

，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算 1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元 300元即新台幣900元折算1日 (未逾修正前第42條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數)。

惟修正後之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。

但勞役期限不得逾一年。」

(未逾修正後第42條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數)，比較修正前後之罰金易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，且罰金易服勞役之規定，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。

⑶刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。

但其他法令有特別規定者，不在此限。」

，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。

⑷綜上比較新舊法之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定，對被告較為有利，自應全部適用修正。

四、核被告於所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

則包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。

此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續。

因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨參照 ），是被告於收受前開手槍後，其持有行為應繼續至為警查獲時為止，附此敘明。

爰審酌被告未經許可持有槍枝，擁槍自重，影響社會治安，惟並未實際將槍枝取出使用，仍未造成實際損害，及其持有槍枝、子彈之數量、時間，另衡量被告犯罪之動機、目的、智識程度，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

又依前揭最高法院第 8次刑事庭會議決議，沒收屬於從刑，依從刑附屬於主刑之原則，應依主刑所適用之法律，故本案應依修正前刑法第38條規定宣告沒收之。

是扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至送驗不具殺傷力之土造子彈8顆、已擊發之彈殼1顆、玩具金屬槍管2枝、大彈簧 1個、小彈簧2個、螺絲2個及鐵釘 1個，均非屬違禁物，亦非槍砲彈藥之主要組成零件，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段、(修正前)第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 李水源
法 官 盧亨龍
法 官 蔡慧雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慧芬
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。