臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,98,易,67,20091230,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 98年度易字第67號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳信伍律師 (法律扶助基金會律師)
上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第88號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○陸續自民國89年向告訴人子○○、93年3月1日向告訴人黃美玉、89年向告訴人丁○○○及90年4月向告訴人庚○○等人，以每年每分地新臺幣（下同）3000 元不等之代價，租用渠等分別所有或持有代管之臺東縣卑南鄉○○段0313、0314、0315、0316地號之卑南溪旁土地(下稱上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地)，竟意圖為自己不法之所有，自租用時起，陸續於四筆土地上挖取砂石，各2511.9、1238.2、2207.9及345立方公尺，以變易持有為所有之意思全予以侵占入己，將該所挖取之砂石運至其胞弟沈韋村所經營之東隆砂石場加工變賣，經警循線查獲，因認被告甲○○涉有修正前刑法第56條及刑法第335條第1項之連續侵占罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」

即宣示相同意旨，可供參考。

三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非以被告甲○○於偵查中之自白、證人即告訴人子○○、戊○○、丁○○○、庚○○之警詢、偵查筆錄、證人壬○○之警詢筆錄、證人沈韋村警詢筆錄、證人李傑俊之偵查筆錄、證人癸○○、翁振雄、黃彩鳳、乙○○、賴義雄偵查筆錄、臺灣臺東地方法院檢察署勘驗筆錄1份，臺東縣卑南鄉○○段0313、0314、0315、0316地號土地登記謄本各1份、扣押物品目錄表1紙、代保管條1紙、現場地籍草圖1紙、契約書4紙、刑案現場測繪圖1紙、臺東縣政府營利事業登記證1紙、刑案現場照片46張、林國賢及丁○○○土地所有權狀各1紙、臺東縣警察局臺東分局會勘紀錄1份、經濟部水利署第八河川局96年12月6日水八管字第09602003770號函暨測量圖2份，疑似盜採案測量圖暨採挖砂石計算表1份、卑南溪日出段土石即採即受作業簡介1份、空照圖6張、經濟部水利署水八管字第09850002480號函計算各地號土地遭盜挖之數量、查訪現場照片5張，為其論據。

四、訊據被告固坦承91年間向子○○、93年3月1日向黃美玉、90年間向丁○○○及90年4月向庚○○等人，以每年每分地新臺幣（下同）3000元不等之代價，租用渠等分別所有或持有代管之系爭土地等情，有臺東縣卑南鄉○○段0313、0314、0315、0316地號土地登記謄本各1份、林國賢及丁○○○土地所有權狀各1紙及契約書4紙在卷可佐，應堪採信，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：其租用系爭土地後，即加以整地並用來堆放其所購買之級配、土方及機器設備，92年間其弟沈韋村復購買一批砂石堆置於其所租用之土地，其於承租上開土地期間，並未挖採所承租土地上面原有之砂石。

俟地主丁○○○要收回土地，遂就所租用土地整地以求回復原狀，未及返還地主，即遭警約談製作筆錄等語。

五、經查：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○於本院準備程序中均表示同意作為本案證據使用，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

(二)次按訊問被告，應全程連續錄音，刑事訴訟法第100之1第1項前段定有明文，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。

故檢察官詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌檢察官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院92年度臺上字第6119號判決意旨參照）。

又被告97年3月14日偵訊光碟之內容，查其偵查筆錄記載詢問之起迄時間為自97年3月14日10時35分起至同日11時30分許止（共計55分鐘），然偵訊光碟因設備故障導致自同日11時8分19秒起之後所製作之偵訊筆錄即未錄音錄影，有臺灣臺東地方法院檢察署東檢文玄97偵88字第08153號函1紙(本院卷第53頁)在卷可證，於法確有不合。

查被告於96年9月15日第一次及第二次警詢、97年5月23日之偵訊及本院準備程序中，皆否認犯罪，僅於97年3月14日偵查中自白犯罪，其於本院審理時就97年3月14日之偵查筆錄內容則辯稱：「當時我沒有注意到他們在寫什麼，當時我沒有仔細看。

而且我只有國中畢業，不是很瞭解當時他們表示的意思是什麼。」

，顯然否認97年3月14日偵查中自白之內容，又97年3月14日之偵訊光碟，自同日11時8分19秒起之後所製作之偵訊筆錄即未有錄音錄影之情形，已如前述，而被告上開自白係在同日11時8分19秒起之後，無從勘驗確認被告所言之具體詳細內容及真意為何，考量被告因此自白在訴訟上防禦所受之不利益甚鉅，且本件侵占砂石犯罪究屬個人法益而與公共利益無涉，又刑事訴訟法第100之1第1項前段要求訊問被告應全程錄音之目的，即在於建立詢問筆錄之公信力；

而無論係檢、警有意未全程錄音，抑或因設備故障導致未全程錄音，皆使所作成之詢問筆錄之公信力遭受被告、辯護人及社會大眾之質疑，綜上所述，本院本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，認被告於97年3月14日偵訊中之自白部分無證據能力。

(三)又辯護人另請求就經濟部水利署第八河川局85年9月卑南溪利吉堤防工程地形圖(本院卷第142頁)、89年9月卑南溪航測河川地型圖(警詢卷第95頁)、甲○○疑似盜採案測量圖(警詢卷第94頁)及辯護人所提實測地形圖(本院卷第143頁)去函經濟部水利署第八河川局比對系爭土地之深淺在上開四圖中之等高線變化，惟上開四圖於系爭土地上之測量點並不相同、比例亦不同、地貌差異性也太大，無法找出相同的點去對應，且85年9月卑南溪利吉堤防工程地形圖就系爭土地之測繪並不完全，故不能套圖比對，業據證人即甲○○疑似盜採案測量圖主測官丙○○於本院審理中證述甚詳(本院卷98 年12月24日審判筆錄第11頁至第12頁)，復衡系爭土地自85 年至96年間，業經卑南溪河水沖刷、利吉堤防修築工事所影響，再經被告於系爭土地上堆置土方、整地等情，實難藉由比對上開四圖而證明被告並無挖採系爭土地砂石等情；

且辯護人所提實測地形圖，係於案發後所測量，系爭土地之現況恐因被告自行整地而變更，已無去函比對上開四圖就系爭土地等高線變化之必要，併此說明。

(四)有關被告甲○○是否有就租用之上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地，挖採上面原有之砂石，致系爭土地之面貌、深淺改變，告訴人子○○、戊○○及庚○○迭為不同之陳述，告訴人子○○、戊○○及庚○○固於偵查及本院審理中皆稱，其等承租予被告之上原段0313、0314、0316號系爭土地，因被告之挖採，地貌較未承租予被告之前，有明顯遭挖採之痕跡，深淺亦較未承租予被告前為深；

惟告訴人子○○於96年9月15日、戊○○於96年10月22日及庚○○於96年10月22日之第一次警詢中卻均稱，其等承租予被告之上原段0313、0314、0316號系爭土地並無明顯之改變，告訴人戊○○及庚○○96年9月間自行至上原段0314及0316號系爭土地查看時，亦無發現被告有任何挖採系爭土地原有土石之事實(見警卷第12頁至第13頁、第22頁至第25頁、第30頁至第33頁)。

倘告訴人子○○、戊○○及庚○○於偵查及審理中所陳確係實情，前後所陳當不致有如此之重大差異，是告訴人子○○、戊○○及庚○○於偵查及審理中所陳是否可信，不無可疑。

另告訴人丁○○○則於警詢及偵查中陳稱其承租予被告之上原段0315號系爭土地，地貌有無改變並不清楚，其只要被告整地回復原狀返還予伊等語，亦無從得知告訴人丁○○○是否確定其所管理之上原段0315號系爭土地，有遭被告盜採砂石之情形。

而證人即上原段0312號土地管理人黃彩鳳則於偵查中證稱，其管理之上原段0312號土地於94至96年間均遭被告甲○○盜採砂石，已被挖3公尺深等語(見偵卷第58頁至第59頁，此部分檢察官未起訴，不在本案審理範圍)，惟經被告堅決否認，且上原段312號土地與上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地雖有鄰接，然尚不能據此即認定被告有挖採上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地上面原有砂石之事實。

(五)被告甲○○97年3月14日偵查中自白無證據能力，業據前述，退步言之，縱認該自白有證據能力，然查：被告甲○○於該日所陳係：「(問:你挖的砂石賣給誰?)我弟沈韋村」、「( 問:之前挖的砂石運到何處?)東隆砂石廠加工」，而被告於97年3月14日偵訊中就有無挖取上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地原有之土石，仍加以否認(見偵卷第17頁至第18頁)，復參酌被告於96年9月15日警詢中曾稱，其係向不特定之砂石車購買原料，作為生產細砂之用，每日產能大約10立方公尺，每立方公尺售價約250元，並未竊取現地砂石等語(見警卷第10頁)，則被告於上開偵訊中所言賣給其弟沈韋村之砂石，究係指採挖自系爭土地原有之砂石，或係購買自他人之砂石，即屬有疑。

又被告於警詢、偵查及本院審理中，皆稱其租用上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地，係用來堆置外來土石之用，並無盜採系爭土地原有之砂石，參酌被告於98年12月24日本院審理中就97年3月14日之偵查筆錄亦以「當時我沒有注意到他們在寫什麼，當時我沒有仔細看。

而且我只有國中畢業，不是很瞭解當時他們表示的意思是什麼。」

等語置辯，復無其他之方法可調查被告於97年3月14日偵查中所言之具體內容及其真意，基於「罪證有疑、利歸被告」原則，自不得單憑被告97年3月14日偵查中之自白，遽為被告不利之認定。

(六)公訴人另以上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地經被告租用後，由90年、93至95年之系爭土地空照圖觀察，就上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地可發現一個明顯經他人挖掘之坑洞，並執90年、93至95年之空照圖各1份(見本院卷第119頁至第122頁)，及96年甲○○疑似盜採案測量圖、現場勘察照片18張以為論據，然上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地本即較鄰近土地低窪，先前曾有一蓄水池之坑洞留在0313號系爭土地內，雖其後該蓄水池經他人填平，惟填平後系爭土地仍較旁邊之防汛道路為低，業據證人己○○、辛○○及壬○○於本院審理中證述甚詳，且被告於警詢中亦自陳其於承租上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地後，有整地堆置外來之土石並將坑洞內原有的級配及土方堆置在現場一邊等語置辯(警詢第1頁至第6頁)。

本院復於98年12月24日審理期日提示89年、93年之空照圖予證人即本案主測官丙○○判讀，認系爭土地由植物生長茂密變為無植被覆蓋的裸露地，有可能係出於現場之整地或堆置砂石所致，惟地形高低的變化則無法藉由空照圖判讀，無從認定挖掘之深度。

復提示經濟部水利署第八河川局85年9月卑南溪利吉堤防工程地形圖(本院卷第142頁)、89年9月卑南溪航測河川地形圖(警詢卷第95頁)、甲○○疑似盜採案測量圖(警詢卷第94頁)三張，命證人丙○○判讀，認定85年9月卑南溪利吉堤防工程地形圖與96年的甲○○疑似盜採案測量圖比較，就系爭土地，85年9月卑南溪利吉堤防工程地形圖僅測繪到一點點，所以兩張圖只有少部份有重疊。

89年9月卑南溪航測河川地型圖與96年甲○○疑似盜採案測量圖比較，需疊圖後始可看出差異，惟上開三圖於系爭土地上之測量點並不相同、地貌差異性也太大，無法找出相同的點去對應，無從比較其深淺等情，業據證人丙○○於本院審理中證述明確(98年12月24日審理筆錄第11頁至第12頁)，復依日常經驗，整地之過程中本即會就系爭土地原有之土石進行整理，而本件無論以空照圖或地形圖來判斷，皆無法證明被告於租用系爭土地後，就整地所挖掘系爭土地之深度，超出一般整地之需要，無從證明被告有將系爭土地原有砂石侵吞入己，盜賣他人之事實。

(七)次查，公訴人認上原段0313、0314、0315、0316號系爭土地遭外運販售土方各達2511.9、1238.2、2207.9及345立方公尺，無非以經濟部水利署水八管字第09850002480號函所載（詳偵卷第131頁）推估數量為憑，然其計算方式係測量系爭土地上地形有變化、高低不平之處後，求得系爭土地之平均高程，再以側溝為基準點，就平均高程低於側溝之部分，認定係遭盜挖的部分，從而計算出遭盜挖之推估數量，業據證人壬○○於98年11月3日本院審理中證述明確。

然就系爭土地平均高程之測量，應就該系爭土地之全部區域為檢測，且客觀上每隔幾米即應測量，測量結果始會較接近事實，惟本案當時測量並未就系爭土地之全部為測量，而僅就系爭土地較低窪之處為測量；

又基準點設定應以原來的地形地貌來認定，而非隨意以側溝為基準點，亦據證人即本案主測官丙○○於98年12月24日本院審理中證述甚明，則本件系爭土地之測量方法及計算方式皆與常情有違，經濟部水利署水八管字第09850002480號函所載推估數量，尚難認與事實相符。

公訴人雖以系爭土地之最高點與最低點落差高達3米以上，可認以側溝作為基準點，對被告已屬有利等情論告，然系爭土地系爭土地本即較鄰近土地低窪，其最低點較其週圍之防汛道路，仍至少低於一米之事實，業據本院命證人丙○○判讀96年的甲○○疑似盜採案測量圖後，結證在卷可佐，是系爭土地之地形並非均高於側溝，亦無系爭土地未出租予被告前之原始地形、地貌資料可供參考，以側溝作為基準點，計算系爭土地遭外運販售土方之推估數量，應屬不當。

綜上，經濟部水利署水八管字第09850002480號函所載系爭土地遭外運販售土方之推估數量，無論測量方法抑或計算方式，皆與事實不符，公訴人逕依該函計算之數量，論告被告盜採系爭土地砂石之數量，尚嫌速斷，而不足採。

六、綜上諸情參互以析，尚乏明確之積極證據足證被告甲○○涉犯刑法第335條之侵占罪。

此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨，即不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丑○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 李水源
法 官 蔡慧雯
法 官 林拔群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 30 日
書記官 廖偉志