臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,99,訴,269,20110607,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 99年度訴字第269號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘明昇
指定辯護人 本院公設辯護人 丁經岳
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1716號），本院判決如下：

主 文

潘明昇共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、底火拾玖顆、鋼珠壹包、鉛彈壹包均沒收。

犯罪事實

一、潘明昇前於民國95年間因傷害案件，經本院以95年度簡字第57、59號各判處有期徒刑3月確定，經本院以96年度聲字第23號裁定應執行有期徒刑5月，於96年6月20日縮刑期滿執行完畢。

又於97年間因加重竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以98年度上易字第7號判處有期徒刑4月確定，於98年9月11日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知慎行，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有，仍基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、意圖為自己不法所有而侵占離本人所持有之物之犯意，於97年3、4月間，在花蓮縣富里鄉永豐村永豐山區路邊，拾得不詳時間、原因而脫離本人持有、具殺傷力之之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有之。

嗣於99年8月16日晚上7時許，潘明昇駕駛牌照號碼ES-9582號自小貨車（登記車主為不知情之潘明昇之母李欽燕）載同蔡孟堯（由本院通緝中，另行審結），在臺東縣海端鄉○○村○○○道，欲一同以上開土造長槍獵捕野生動物，潘明昇承前繼續持有槍枝之同一犯意，與具有基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡之蔡孟堯，在上開林道內，由潘明昇手持上開土造長槍，蔡孟堯則負責一同搜尋獵物，而共同未經許可持有上開槍枝。

後因搜尋獵物未果，其2人遂一同駕駛上開車輛下山。

嗣於99年8月16日晚上11時40分，行經臺東縣海端鄉○○村○○○道入口處時，為警當場查獲，並扣得上開土造長槍1枝及潘明昇所有、用以擊發上開長槍而使用之底火19顆、鋼珠及鉛彈各1包，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用之傳聞證據，被告潘明昇及指定辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。

二、再按傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用。

又判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在，而照片係傳達照相當時之現場實況，其所傳達者與現場實況之內容一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障。

換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表意而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。

再按所謂證據關聯性，係指證據資料形式上與起訴之待證事實有直接或間接之相關性之謂。

證據關聯性之判斷，乃由形式上觀察證據資料與起訴待證事實之直接或間接相關性而獲得，屬證據能力層次之問題（無關聯性之證據，即無證據能力），至於證據資料實質內容是否為真，則為經過審理調查後是否可信之證明力問題，兩者非屬同事，不宜混淆。

查卷附之查獲照片及扣案物品照片均與本案具有關聯性，復查別無其他事證足以懷疑或證明該等照片有經偽造、變造等情形，且經合法攝得，自應認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告潘明昇坦承不諱，核與共同被告蔡孟堯於警詢、偵訊時之陳述大致相符，復有本案查緝位置圖1份、查獲暨扣案物照片共14張、牌照號碼ES-9582號自小貨車車籍查詢資料1紙，復有土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可佐。

而上開扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有該局99年10月13日刑鑑字第0990132146號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第35頁及其背面），足徵上開土造長槍確可發射子彈具有殺傷力無訛。

是本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，惟該次修正僅係增列第5項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其他項次規定並未修正，自不生新舊法比較之問題。

又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「獵槍」，應指該條例第1條所規定之「制式獵槍」（最高法院89年度臺上字第2790號判決意旨參照），而本案所涉土造長槍應為自製獵槍，應歸類於該條例第8條所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」。

核被告潘明昇所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及刑法第337條侵占離本人所持有之物罪。

被告以一持有行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

被告所犯侵占離本人持有之物罪，固未經檢察官提起公訴，然此部分犯罪與提起公訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。

又本院審理時，雖未告知被告就上開犯罪事實另涉犯刑法第337條侵占離本人持有之物罪嫌，而刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。

而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。

法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。

唯若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，祇是未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。

本院認定被告就上開犯罪事實另犯刑法第337條之罪，雖未於審判期日踐行告知被告罪名應予變更，然在調查證據程序中，已就被告侵占上開土造長槍之犯行加以調查，而被告亦明確自陳（自白）有此部分事實（見警卷第5頁，偵卷第24頁，本院卷第114頁背面、第131-132、153頁、第196頁背面），復以提示並告以要旨方式提示卷內證據資料及扣案之土造長槍1枝，命被告及指定辯護人表示意見，於調查證據完畢後，復令被告及指定辯護人就此部分事實為辯論，是本院雖未於審判期日踐行告知被告上開罪名，尚無礙於被告防禦權之行使，特此敘明。

（二）又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

準此，本件於被告潘明昇、同案被告蔡孟堯搜尋獵物時，雖係由被告潘明昇手持上開槍枝，但參諸上開說明，其2人間就上開犯行，應認有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

又按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院98年度臺上字第7497號判決參照）。

查被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

茲查，被告持有上開土造長槍，並未將之用於不法，而本件查獲之時，被告確係使用該槍枝欲獵捕野生動物未果，顯見被告持有該槍枝之目的僅為打獵，足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，所為對於他人及國家社會侵害之程度亦非重大，本院權衡被告持有扣案槍枝之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。

爰審酌被告違反禁令持有上開土造長槍，雖非供作不法用途，然對於他人生命、身體安全仍構成潛在威脅，惟念及其犯後始終坦承犯行，面對錯誤，態度良好，兼衡其生活況狀、智識程度（高中肄業，從事過裝潢、金屬工廠技術員等工作，未婚，無子，經濟狀況勉持）等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

末按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項第1款定有明文，係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。

扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），為槍砲彈藥刀械管制條例所規範之可發射子彈具殺傷力之槍枝，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

另扣案之底火19顆、鋼珠及鉛彈各1包，為被告所有、使用（擊發）上開土造長槍所需用之物，此據被告於本院審理時陳述甚詳（見本院卷第196頁）。

從而，此部分扣案物於功能上實與扣案之前開槍枝有密切之主從關係，堪認係供被告持有上開土造長槍所用之物，應併依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第337條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 馬培基
法 官 郭世顏
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張俊良
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第337條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。