臺灣臺東地方法院民事-TTDV,103,訴,17,20150507,1

臺灣臺東地方法院民事判決 103年度訴字第17號
原 告 林森男
訴訟代理人 傅爾洵律師
被 告 臺東縣成功鎮公所
法定代理人 黃博昌
訴訟代理人 林榮漢
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國104年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺東縣成功鎮○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號（A）部分、面積七十八點二六平方公尺；

同段六八四地號土地上，如附圖所示編號(B)部分、面積七十八點二六平方公尺；

同段七一九地號土地上，如附圖所示編號(C)部分、面積九十三點一一平方公尺之柏油路面除去，並將占用之土地返還原告。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條及第176條分別定有明文。

查本件原告於起訴後，其法定代理人已由「顏志光」變更為「黃博昌」，黃博昌並已於民國103年12月31日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷第134頁），於法尚無不合，應予准許。

二、原告本件聲明因需經臺東縣成功地政事務所（下稱成功地政）進行測量後始得確定，經本院會同兩造及成功地政測量人員至現場進行測量，成功地政依測量結果檢送複丈成果圖（見本院卷第42頁，即本判決附圖）後，原告將聲明事項依附圖所示更正如後述。

其訴之變更，本於同一關於返還土地之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：坐落臺東縣成功鎮○○段000○000○000地號土地（下分別稱714、684、719地號土地，合稱系爭土地）為原告所有，詎被告未徵得原告之同意，竟擅自在系爭土地上鋪設柏油路面並劃設道路標線，使不特定人、車均得以使用原告所有之私有土地，又714、719地號土地之使用分區係「住宅區」，並非道路用地，而684地號土地之使用分區雖係「道路」用地，惟迄今未見需地機關協議價購或徵收，任何人均不應任意私自鋪設柏油道路復劃設道路標線，依被告出具之都市計畫土地使用分區證明書，尤見被告並無合法占有權源；

況「臺東縣建築管理自治條例」（下稱系爭自治條例）係於91年6月25日經臺東縣○○○○○○○000000000號制定公布全文40條，並自公布日施行，換言之，於91年6月25日公布施行前並無該條例之適用；

又原告所有之系爭土地早於91年6月25日公布施行系爭自治條例前，即已經臺東縣政府核定為道路指定建築線，則何以原告於103年5月22日委託林容聖建築師事務所欲申請與684地號土地相鄰之同段685地號土地建築線指示一案，臺東縣政府函復竟記載「因所附圖說與規定不符，敬請依臺東縣建築管理自治條例第3、4、5條等規定補正後，再行申辦」等語，顯見被告泛稱系爭土地上早存有臺東縣政府核定之合法建築線一詞，無可採信；

縱認684地號土地為道路用地，然依成功地政於103年4月15日以東成地測量字第0000000000號函復之附圖所示，柏油路面係占用原告所有之系爭土地(A)、(B)、(C)部分，非僅占用684地號土地，被告之行為，顯不合法且損及人民私有財產之權益甚鉅；

縱依臺東縣政府103年7月10日府建管字第0000000000號函復結果，認684地號土地上如附圖所示編號(B)部分土地為指定建築線之道路，惟迄今未辦理徵收，仍屬私人用地，至於714地號土地上如附圖所示編號(A)部分土地、719地號土地上如附圖所示編號(C)部分土地並非道路用地，被告更應將其上之柏油路面鏟除，將上開土地返還原告，退萬步言，至少被告應將714地號土地上，如附圖所示編號(A)部分土地、719地號土地上如附圖所示編號(C)部分土地上之柏油路面鏟除，將上開土地歸還原告，爰依民法第767條之規定，請求被告鏟除如附圖所示之柏油路面，並將所占用之土地返還予原告等語。

並聲明：被告應將原告所有714地號土地上，如附圖所示編號(A)部分、面積78.26平方公尺；

684地號土地上，如附圖所示編號(B)部分、面積78.26平方公尺；

719地號土地上，如附圖所示編號(C)部分、面積93.11平方公尺之柏油路面除去，並將占用之土地返還原告。

二、被告則以：訴外人馬金生所有坐落同段711地號土地上門牌號碼臺東縣成功鎮○○路00巷00號房屋（下稱23號房屋）與訴外人馬美妹所有坐落同段710地號土地上門牌號碼臺東縣成功鎮○○路00巷00○0號房屋（下稱23之1號房屋），位於系爭土地之西北方，上開建物早於69年興建，並於70年7月18日取得使用執照辦理建築物保存登記，即經臺東縣政府核定之道路指定建築線除通過原告所有之系爭土地外，尚經過訴外人李玉妹所有門牌號碼臺東縣成功鎮○○路00巷00號房屋（下稱25號房屋）及訴外人馬玉妹所有門牌號碼臺東縣成功鎮○○路00巷00○0號房屋（下稱27之1號房屋）而通往主要道路吉林路，上開23號、23之1號、25號、27號房屋之建造執造及使用執照之核發，均係臺東縣政府於69年起陸續依法所為之行政處分，該行政處分經撤銷、廢止或因其他之事由而失效前，則依該建造執造及使用執照核發時所憑之指定道路線之劃定效力亦繼續存在，從而取得系爭土地所有權在後之原告，即應尊重前揭行政處分效力之認定；

況普通法院並無審查行政處分合法之權限，行政處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束效果，若行政處分有無效或違法之情形，當事人應先依行政爭訟程序加以確定，本件原告如對建物之使用執照或道路指定線未提出行政爭訟，則即應尊重才是；

況台灣自來水公司及台灣電力公司早年對23號房屋等多位住戶所施作輸送水電之管線，亦是由吉林路經系爭土地通往上述住戶家中，亦證系爭土地甚早即被認定為既成道路並依法指定建築線；

再就都市都市計劃之土地，依94年6月20日廢止之臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項第1款規定，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為合於本規則之現有巷道，得申請指定建築線，依同規則第5條第1項第5款規定，建築線指定須以原指定建築線之現有巷道依法認定為前提，依臺東縣政府103年7月10日府建管字第0000000000號函復本院之說明，原告取得684、719地號土地所有權之時，系爭土地上之巷道已為既成道路無誤，復對照100年4月間被告所辦理之「三民部落道路改善工程」施工前、後照片，益證被告並非新闢道路，而係依據原有吉林路28巷之既成道路，將舊有路幅寬度加以改善，以維公眾行車安全等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

（一）原告主張其為系爭土地之所有人，被告未經其同意在系爭土地上鋪設柏油作為道路使用，占用714地號土地上如附圖所示編號(A)部分、684地號土地上如附圖所示編號(B)部分、719地號土地上如附圖所示編號(C)部分（下合稱系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分）等情，業據其提出系爭土地之土地登記謄本、空照圖為證（見本院卷第6至9頁），復經本院於103年4月2日會同成功地政人員至現場履勘，並囑託該地政事務所測量確認無訛，有當日勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第35至42頁），且為被告所不爭執，是原告此部分主張，堪信為真。

（二）原告復主張被告無權占用系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分，妨害原告之土地所有權，致原告受有損害，應予拆除地上柏油並返還系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分等語，為被告所否認，並執前詞置辯。

是本件應審究者為：1.系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分是否屬於既成道路，並已成立公用地役關係？2.系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分是否屬於系爭自治條例所稱之現有巷道？3.原告可否請求被告將系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分上之柏油路面除去？1.系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分並不屬於既成道路，亦未成立公用地役關係：⑴按司法院大法官會議釋字第400號之解釋理由書第3段內容略以：公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。

準此，系爭土地是否為既成道路，並已成立公用地役關係，即須審核本件有無符合前揭解釋所載之3項要件。

復因私有土地成立公用地役關係將使該土地所有權人對該土地無從自由使用、收益，造成該土地所有權人之嚴重限制，為貫徹憲法第15條對人民之財產權應予保障之意旨，於審酌前揭要件時，須依客觀上之具體事實綜合加以判斷。

⑵被告抗辯系爭土地長年以來供附近住戶或不特定民眾出入通行，而成為既成道路，且通行之初未見原告有何反對之意思，依司法院大法官會議釋字第400號解釋，系爭土地早已屬既成道路，原告對系爭土地已無自由使用、收益之權云云。

惟查，私有土地成立公用地役關係，首項要件為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，而本件被告就上開成立公用地役關係之要件事實，均未舉證以實其說，自難認系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分符合成立公用地役關係之要件，是被告此部分抗辯，不足採信。

2.系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分並不屬於系爭自治條例所稱之現有巷道：⑴按本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：三、中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，系爭自治條例第4條第1項第3款定有明文。

依上開條文所示，可知私有土地是否屬於系爭自治條例第4條第1項第3款所指之現有巷道，其認定之權責機關為臺東縣政府。

經查，臺東縣政府於104年1月5日以府建都字第0000000000號函覆本院之內容略以：系爭土地如附圖所示A、B、C部分非屬現有巷道等語（見本院卷第132頁）。

準此，可知系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分確未經臺東縣政府認定屬於現有巷道。

⑵按面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算，系爭自治條例第5條第1項第3款定有明文。

查系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分並非現有巷道已如前述，自無該條規定之適用。

至於臺東縣政府103年7月10日府建管字第0000000000號函文雖記載：684地號土地（B）部分為該指定建築線之道路等語（見本院卷第80頁），惟與上開規定不符，是上述函文並不足以為有利於被告之認定。

況行政機關依建築法規指定建築線，乃為行政權之行使，旨在解決鄰地建築上之問題，亦難認被告因此取得占用系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分之權源。

⑶綜上，系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分並未經臺東縣政府依系爭自治條例第4條第1項第3款或第5條第1項第3款規定，認定為現有巷道。

3.原告得請求被告將系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分上之柏油路面除去：按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號判決意旨參照）。

經查，原告為系爭土地之所有人，而系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分上之柏油路面為被告所鋪設之事實，為兩造所不爭執，該柏油路面已妨害原告對系爭土地所有權之自由行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭土地如附圖所示（A）（B）（C）部分上之柏油路面除去，並將該土地回復原狀，於法有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應將原告所有714地號土地上，如附圖所示編號(A)部分、面積78.26平方公尺；

684地號土地上，如附圖所示編號(B)部分、面積78.26平方公尺；

719地號土地上，如附圖所示編號(C)部分、面積93.11平方公尺之柏油路面除去，並將占用之土地返還原告，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
民事第一庭 法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；
如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 7 日
書記官 陳雅雯