臺灣臺東地方法院民事-TTDV,103,重訴,6,20150527,1

臺灣臺東地方法院民事判決 103年度重訴字第6號
原 告 耀東興業股份有限公司
法定代理人 施幸江
訴訟代理人 李百峯律師
被 告 陳錦興
陳許梅香
上列當事人間請求損害賠償事件，原告於本院101 年度易字第375 號刑事訴訟程序提起刑事附帶民事訴訟（102 年度重附民字第1 號），經刑事庭裁定移送前來，本院於民國104 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告陳錦興應給付原告新臺幣玖佰零壹萬肆仟伍佰肆拾柒元，及自民國一百零二年七月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本判決於原告以新臺幣壹佰零壹萬元為被告陳錦興供擔保後，得假執行；

但被告陳錦興如以新臺幣玖佰零壹萬肆仟伍佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：伊與被告陳錦興於民國94年9 月間合資向臺東縣政府標得「94年度長濱漁港岸上堆置砂石料第一次標售」案（下稱系爭砂石標售案），合計採得砂石37,228.7立方公尺，堆置存放於成功工業區內，由伊委託被告陳錦興代為保管。

詎被告陳錦興竟意圖為自己不法所有，於受委託之保管期間內，未經原告同意，侵占其中13,617.14 立方公尺之砂石（下稱系爭短少砂石）販售予他人，侵害伊對系爭短少砂石之所有權，如附表所示部分業經刑事判決被告陳錦興犯業務侵占罪，構成故意侵權行為；

其餘短少部分亦係被告陳錦興故意犯罪之侵權行為所致，縱不構成故意，被告陳錦興亦有過失，而構成過失侵權行為，故被告陳錦興應賠償原告系爭短少砂石之價額新臺幣（下同）9,014,547 元。

被告陳許梅香為被告陳錦興之母，提供臺東縣成功鎮農會之存款帳戶（下稱系爭帳戶），交由被告陳錦興用以收受盜賣砂石所得之贓款，與被告陳錦興為共同侵權行為人，亦應連帶負損害賠償責任。

又被告二人共同侵害原告權利，獲得盜賣砂石所得贓款之利益，屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，依民法第179條規定，應返還該利益。

再被告於99年4 月24日共同簽立承諾書（下稱系爭承諾書），允諾於101 年10月30日前補足本件所短少之砂石數量，然迄未履行，而應依約履行。

爰依民法第184條第1項前段、第185條、第179條及系爭承諾書，請求擇一為判決，而提起本訴等語。

並聲明：㈠被告應連帶給付原告9,014,547 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告陳錦興則以：其販賣之砂石來源係向訴外人「陳添興」進貨而來，非盜賣原告之系爭短少砂石，且其與保駿建材股份有限公司（下稱保駿公司）負責人林玉慧借款30萬元，非以原告公司的名義賣石頭給她；

其私底下與勵榮有限公司（下稱勵榮公司）負責人林詠婕買賣砂石，係以個人名義，亦非以原告公司名義販賣。

原告砂石短少，係因歷經幾次颱風之雨勢，及去除其篩洗砂石後產生之廢料所致。

原告於99年3 月點收剩餘砂石數量時，係自行測量後即要求其簽名，然實際剩餘砂石數量應以最後載運之數量為準，但原告載走剩餘砂石時未與其確認數量。

另系爭承諾書未記載數量，且係因原告扣留其所有之木材，其為求順利出貨與買主以領得款項，始簽署系爭承諾書等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被告陳許梅香則以：其於訴外人被告陳錦興父親過世前，即提供系爭帳戶供工作使用，而後被告陳錦興接手工作亦繼續援用。

其雖戶籍與被告陳錦興於同地，但其因身體不好，經常往返臺北與女兒同住，不清楚被告陳錦興使用該帳戶之情形，且被告陳錦興交付訴外人林玉慧以其為發票人之支票亦非其所簽發。

其不知簽署系爭承諾書之內容為何，係因擔心其子被告陳錦興無法領得其他木材工作的款項，始簽署系爭承諾書等語置辯。

並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

四、不爭執事項：㈠原告與被告陳錦興於94年9 月間，合資向臺東縣政府標得系爭砂石標售案，共計採得砂石37,228.7立方公尺，除其中1,200 立方公尺砂石暫置於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁外，其餘砂石均堆置在臺東縣成功鎮工業區晉誠砂石場內（下稱系爭砂石）。

㈡被告陳錦興除受原告委託篩洗系爭砂石，賺取原告所給付之代工費用外，亦受原告委託從採得砂石之日起負責保管置放於成功工業區內之系爭砂石。

㈢原告銷售部分系爭砂石與訴外人李錦銘，且通知被告陳錦興出貨之數量為7,167 立方公尺。

㈣訴外人勵榮公司分別於98年9 月9 日、98年9 月25日、98年10月14日、98年11月2 日、98年11月30日及99年1 月18日分別匯入59,998元、90,381元、44,745元、28,524元、42,000元及44,388元購買砂石之款項匯入系爭帳戶。

㈤訴外人保駿公司於99年1 月5 日匯入30萬元至系爭帳戶，經被告陳錦興供給重量約24頓之砂石。

㈥於99年2 月27日、同年3 月13日原告會同被告陳錦興，前往上開成功工業區晉誠砂石場後方堆料區量測系爭砂石存量為5,813.6 立方公尺。

㈦被告陳錦興於99年4 月24日簽立內容記載：「本人陳錦興同意於101 年10月30日日前，補足本人自年月日至99年3 月1日管理篩洗耀東興業股份有限公司，海石期間所短少之數量絕不推委。」

之承諾書，並由被告陳許梅香於保證人處簽名。

㈧原告所有系爭砂石之市價，每立方公尺之計算方式為標得砂石金額20,730,000元，除以採得砂石數量37,228.7立方公尺，再加計每立方公尺採砂挖方費用10元、運費90元及堆平費用5 元。

五、得心證之理由㈠系爭短少砂石之數量13,617.14 立方公尺：⒈查被告陳錦興受原告委託從採得砂石之日起負責保管成功工業區內之砂石，系爭砂石之數量應為採得砂石37,228.7立方公尺，暫置於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁者為1,200 立方公尺；

而原告於96年至97年間另向訴外人鎧賢實業股份有限公司所購進之砂石原料126.94立方公尺，有鎧賢實業股份有限公司發票影本可參（見臺灣臺東地方法院檢察署101 年度偵字第430 號〈耀東興業有限公司偵字第430 號案件資料提供〉卷，下稱證物卷），且為被告陳錦興所未爭執，堪信為真實；

又原告至99年3 月底已售出系爭砂石部分共16,724.9立方公尺【計算式：8,307 ＋382 ＋7,167 ＋868.9 ＝16,724.9】，有原告提出之砂石販售存量統計表可參（見臺灣臺東地方法院檢察署101 年度偵字第430 號卷，下稱偵卷，第76頁），則迄99年3 月底，原告堆置於成功工業區之系爭砂石數量應為19,430.74 立方公尺【計算式：37,228.7－1,200 ＋126.94－16,724.9＝19,430.74 】。

⒉又原告於99年3 月13日會同被告陳錦興，前往成功工業區量測系爭砂石存量為5,813.6 立方公尺，有經被告陳錦興簽名之堆料區會勘紀錄在卷可參（見偵卷第7 頁），原告係會同被告陳錦興於現場進行會勘，且被告陳錦興就會勘結果並未表示異議，且經其當場於上簽名確認，堪認已對會勘測量結果表示同意，則原告主張斯時砂石存量僅為5,813.6 立方公尺，應堪採信。

⒊從而，原應堆放之數量與實際堆放數量之差距為13,617.14 立方公尺【計算式：19,430.74 －5,813.6 ＝13,617.14 】，故系爭短少砂石之數量為13,617.14 立方公尺，堪以認定。

㈡原告就系爭短少砂石對被告陳錦興所為之請求為有理由：⒈按侵權行為損害賠償請求權，須有故意或過失不法侵害他人之權利，且損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。

又所謂相當因果關係係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；

如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係。

又按侵權行為損害賠償責任之行為人所必須具有「故意」或「過失」主觀意思要件中之「過失」，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。

最高法院96年度台上字第35號判決意旨可參。

⒉原告主張被告陳錦興就系爭短少砂石構成故意侵權行為：⑴就附表編號一至五、七之侵權行為事實部分：①查證人林詠婕於本院101 年度易字第375 號刑事訴訟程序（下稱刑案一審）審理時證稱：其原名叫林麗卿，其所經營公司為勵榮公司，營業項目為石材買賣；

知道原告且有和原告買宜蘭石（海岸石），其剛開始只認識原告的經理人邱榮賢，其訂貨的時候，邱榮賢和其說以後訂貨都找被告陳錦興，都是被告陳錦興在負責這個業務；

其付款給原告的方式是原告先傳真請款單給其，其再用匯款的方式給付，因為都是被告陳錦興負責的，被告陳錦興就傳真給其被告陳許梅香之系爭帳戶號碼，其就匯款至系爭帳戶，系爭帳戶交易明細表上所顯示的6 筆匯款紀錄（98年9 月9 日匯款59,998元、98年9 月25日匯款90,381元、98年10月14日匯款44,745元、98年11月2 日匯款28,524元、98年11月30日匯款42,000元及99年1 月18日匯款44,388元）就表示其總共向原告購買6 次砂石，在其的認知中，被告陳錦興就代表原告，所以被告陳錦興要其將款項匯入其指定之個人帳戶，其也不覺得奇怪等語（見刑案一審卷二第347 至351 頁），且有系爭帳戶交易明細表1 紙在卷可稽（見刑案一審卷一第135 頁至第139 頁），參以證人即原告經理人邱榮賢於刑案一審審理時證稱：其有帶被告陳錦興去拜訪客戶，原告委託被告陳錦興聯絡出貨的事情及保管砂石，原告有用公司的帳戶匯款，客戶都會匯款到原告的帳戶內等語（見刑案一審卷二第275 至277 頁），足認被告陳錦興確實利用保管系爭砂石之機會，侵占如附表編號一至五、七所示之砂石，販賣予勵榮公司，以獲得價款之事實，而侵害原告對上開砂石之所有權，應堪認定。

②至於被告陳錦興辯稱是以個人名義販賣砂石予勵榮公司，砂石來源為訴外人陳添興，但是次數沒有很多次等語置辯。

惟查依證人林詠婕之證言，證人林詠婕僅知悉係與原告買賣砂石，而不知有被告陳錦興所稱係買受其以個人身分自他處取得之砂石，且倘被告陳錦興確係私下以其他來源之砂石與證人林詠婕為交易行為，應無不告知林詠婕砂石來源，而使林詠婕誤認係買受原告砂石之必要。

再被告陳錦興辯稱其所販賣之砂石來源為陳添興一節，亦未提出相關證據為佐，故難認被告陳錦興所辯為可採。

③從而，被告陳錦興不法侵占附表編號一至五、七所示之砂石入己，侵害原告就上開砂石之所有權，堪以認定。

⑵就附表編號六之業務侵占部分：①查證人林玉慧於刑事一審審理時證稱：其經營保駿公司，曾向原告購買砂石，因為被告陳錦興代表原告，從頭到尾公事都是被告陳錦興來和其處理，之前與原告的交易都是用月結的方式付款，譬如11月的帳，12月進來其會依照發票的金額開12月的簽票給原告；

其於99年1 月5 日匯款30萬元至系爭帳戶是1 個特例，因為當時被告陳錦興和其說公司營運上財務有困難，希望其可以一次購買多一點，但其沒有那麼大的場地可以放30萬元的砂石，所以被告陳錦興希望其先匯款給他，之後再慢慢出貨，實際上被告陳錦興只有出過1 台車的砂石（約24公噸）；

當時30萬元不是直接匯給原告，而是被告陳錦興所指定的個人帳戶，是因為當時對外的營運、訂貨等事項都由被告陳錦興全權負責，且被告陳錦興主動和其聯絡，所以其也沒有特別再問原告，僅請被告陳錦興簽立字據，被告陳錦興又拿以被告陳許梅香為發票人、面額30萬元之支票（下稱系爭支票）給其，表示其確實有匯款給被告陳錦興；

之後原告再跟其請款的時候，其有跟原告說其已經將錢匯給被告陳錦興，並且傳真系爭支票影本及被告所立字據各1 紙給原告，原告有發函給其，其有請律師再發函給原告等語（見刑案一審卷二第267至273 頁），且有系爭支票影本、被告所立字據、系爭帳戶交易明細表及大仁法律事務所99年大仁律字第58號函影本在卷可稽（見刑案一審卷一第139 頁、卷二第301 、362 至363 頁），足認被告陳錦興確實利用保管系爭砂石之機會，侵占如附表編號六所示之砂石入己，再販賣予保駿公司以獲得價款之事實，而侵害原告對上開砂石之所有權，應堪認定。

②至於被告陳錦興辯稱其係以個人名義向林玉慧借款30萬元云云。

惟查證人林玉慧證稱：「問：（陳錦興他表示說妳匯款到他媽媽帳戶的30萬元是他用個人的名義跟妳借錢的，對此有何意見？）沒有，當初我沒有答應，他本來要這樣，我說：『我也不認識你，我不需要有借貸關係。』

他當初說要用他個人跟我們借，他是找我們老闆楊先生，因為財務都是我在管，我就說我們不做這種借貸，因為他一直有在出貨，後來他說：『不然我們用貨跟妳做買賣可以嗎？』不然他怎麼可能在票據上不寫我林玉慧，要寫保駿建材，如果純粹是我跟他個人的借貸，我不需要去寫抬頭，而且他媽媽的名字我也不知道，他媽媽跟我完全沒有任何關係，我也不認識這個人，我怎麼會借被告陳錦興錢卻拿別人的票，正常人不會這樣做，你跟我非親非故我為什麼會跟你有金錢上的借貸，事出必有因，因為你在耀東裡面上班，不然我怎麼可能會借你錢，30萬元不是小金額，如果是他個人跟我借貸，我有答應的話，他為什麼票頭要開保駿建材，為什麼原告在跟我請這個款項的時候，我會跟他回答說：『陳錦興已經先拿走了。』

他要用個人名義跟我借貸我並沒有同意」等語（見刑事一審卷二第273 頁背面至第274 頁）。

被告陳錦興聽聞證人林玉慧上開證言後又改口辯稱：「（問：對證人林玉慧證詞有何意見？）她剛剛都沒有講清楚我是不是跟她私底下借貸，我當初打給她是說我個人要跟她借貸，貨我會慢慢出給她，但是後來公司知道這張票的事情之後還是出貨給她，但是是從我的代工費上面扣，等於說還是公司的石頭出給她，而且她一定要有統一發票，公司都有開統一發票給她，貨都是由公司那邊出，帳冊上面應該可以看得到他扣我的代工費，每個月代工費他都有扣，這30萬元也並不是我拿走之後，我拿公司的貨給她，後來貨都是從公司那邊慢慢出過去，應該都有統一發票可以做查證。」

等語（見刑事一審卷二第274 頁正反面）。

然證人即當時原告經理人邱榮賢於刑事一審審理時亦證稱：99年之後林玉慧說被告陳錦興向其借款，並以公司的砂石抵債務，所以之後林玉慧就沒有再付錢給原告等語（見刑案一審卷二第278 頁），且原告於100 年6 月20日偵查中所提出之「給付陳錦興料場代工付款金額表」內業已載明「陳錦興與客戶保駿有私下借款未釐清，保駿未支付98年12月及99年1 月貨款於我方，故99年1 、2 月代工費用不予支款陳錦興」等文字（見偵卷第75頁），被告陳錦興亦於刑事一審102 年3 月28日準備程序時就上開「給付陳錦興料場代工付款金額表」表示內容均屬實（見刑事一審卷一第62頁），被告陳錦興卻於聽聞證人林玉慧之證詞後，始改口辯稱款項業已從其代工費扣除，顯見被告陳錦興上開辯詞為臨訟杜撰，不足採信。

③從而，被告陳錦興不法侵占附表編號六所示之砂石入己，侵害原告就上開砂石之所有權，堪以認定。

⑶至於原告主張被告陳錦興除上開如附表所示構成侵占之故意侵權行為外，尚涉有故意侵害其保管之其餘砂石所有權等語，為被告所否認。

經查：①證人即曾匯款至系爭帳戶之邱菊珍於刑案一審審理時證稱：其所經營的公司名稱為「尚億企業社」，經營項目為洗石、砂石類及建材，其不知道原告，也不認識被告陳錦興，其之前都是和臺東一間叫做天然石商行的公司叫貨，系爭帳戶交易明細表上所顯示的4 筆以尚億企業社為匯款人的匯款紀錄（96年10月26日匯款24,600元、96年11月26日匯款24,000元、96年12月24日匯款22,400元、97年1 月8 日匯款24,600元），因為時間太久了，其實在不記得是因為什麼原因匯款等語（見刑事一審卷二第351 至353 頁）；

證人即曾匯款至系爭帳戶之王梗珠亦證稱：其所經營的公司名稱為「瑩大有限公司」，經營項目為大理石加工買賣、建材買賣，其不知道原告，其也不記得有和原告交易過，其不認識被告陳錦興，也不認識被告陳許梅香，被告系爭帳戶交易明細表上所顯示的3 筆以瑩大有限公司為匯款人的匯款紀錄（98年6 月16日匯款42,700元、98年7 月7 日匯款21,800元、98年7 月28日匯款20,400元），因為時間太久，其實在不記得是因為什麼原因匯款等語（見刑案一審卷二第353 頁背面至第355 頁背面）；

雖被告陳錦興自承曾私下以個人名義與瑩大有限公司交易砂石等語（見刑案一審卷二第344 頁背面），然依上開被告陳錦興之供述、證人證言及系爭帳戶交易明細表，僅得證明證人邱菊珍及王梗珠曾匯款至系爭帳戶內，尚不得證明上開款項係因被告陳錦興盜賣原告所有系爭砂石所得之款項，況匯款時間距今業已達4 至6 年之久，則證人2 人均證稱忘記為何匯款，亦非悖於常情，尚不得逕以上開匯款紀錄推論即為被告陳錦興侵占原告短少之砂石所得款項之侵權行為。

②證人即曾匯款至系爭帳戶之唐彥相於刑案一審審理時證稱：其所經營的公司名稱為「佳祥興業建材有限公司」（下稱佳祥公司），營業項目為建材方面的買賣，其有和原告交易過天然石，其付款給耀東公司的方式，有時候用票據，有時候用匯款，當時耀東公司有邱榮賢、被告陳錦興及原告的會計謝小姐來找其，最後其都是找被告陳錦興買賣砂石，其從97年12月至99年3 月有陸續匯款至系爭帳戶，是因為被告陳錦興提供帳戶給其，其匯款至系爭帳戶之原因，可能是向被告陳錦興買砂石或買魚，也可能是被告陳錦興向其太太鄭衣汝借錢，其記不起來了等語（見刑案一審卷二第280 頁背面至第285 頁）；

證人即證人唐彥相之配偶鄭衣汝於刑案一審審理時證稱：其於佳祥公司負責帳務處理，其認識被告陳錦興，也曾經和原告買賣砂石，之所以匯款至系爭帳戶，是因為有時和被告陳錦興買砂石，也可能是被告陳錦興向其借錢，但是到底哪幾次是買賣砂石，其不記得了，其也不記得被告陳錦興有用私人名義出貨給其，其只記得有部分匯款是給付原告的貨款，有部分是借被告陳錦興的錢等語（見刑案一審卷二第285 頁至第290 頁背面）。

又雖佳祥公司於97年至99年間多次匯款至系爭帳戶內，有系爭帳戶交易明細表在卷可佐（見刑案一審卷一第126 至140 頁），然依上開證人之證言，僅得認定佳祥公司於97年至99年間多次匯款至系爭帳戶，部分數次係向被告陳錦興買賣砂石，然原告未提出其他證據證明何部分係被告陳錦興故意侵害原告系爭短少砂石所有權之侵權行為，造成原告損害之範圍為何，尚難遽認佳祥公司於97年至99年間多次匯款至系爭帳戶內，均係被告陳錦興侵占系爭短少砂石所致，則原告主張以上開匯款紀錄推論被告陳錦興確有故意侵占原告短少之砂石，而獲款項之侵權行為，難認已盡舉證之責，應屬無據。

⒊原告主張被告陳錦興就系爭短少砂石除如附表所示部分外者，構成過失侵權行為：⑴查被告陳錦興受原告委託，自採得砂石之日起負責保管上開成功工業區內之砂石等業務，為兩造所不爭執，則被告陳錦興迄99年3 月底止，就原告堆置於成功工業區數量應為19,430.74 立方公尺之系爭砂石，應負善良管理人之注意義務，然於99年3 月13日量測時，存量卻僅餘5,813.6立方公尺，而短少13,617.14 立方公尺。

雖被告陳錦興辯稱係因天候因素或篩洗砂石所致，然證人即會勘記錄之測量人林涂榮證稱：依照其本身之經驗，砂石堆放在該處經過5 年的時間，縱使有長期風吹及颱風之因素，所流失之砂石數量頂多幾百立方公尺等語（見刑案一審卷二第290頁背面至第292 頁）；

且參以堆料區會勘紀錄、信強材料檢測中心粗細粒料篩分析試驗報告、粗粒料比重及吸水率測試報告，及本院依職權函詢經濟部，經103 年12月18日經授務字第00000000000 號函覆：海岸砂石洗篩後之砂石及廢料總重，與洗篩前差異甚少等情（見偵卷第7 至8 頁、第136 至139 頁、本院卷第158 頁），然本件短少數量達13,617.14 立方公尺，足見被告陳錦興所辯，顯不足採。

⑵被告陳錦興因受原告之委託，而就系爭砂石負有以善良管理人之注意義務為保管之義務，而被告陳錦興未舉證有何不能注意之情事，卻未盡注意義務，致除如附表所示部分外之系爭短少砂石滅失，堪認被告陳錦興就此具有過失，致原告之所有權受侵害，則被告陳錦興就原告之損害，應負損害賠償之責。

⒋從而，原告主張被告陳錦興故意侵害其就如附表所示部分砂石之所有權，且就系爭短少砂石除附表所示部分外之部分，為過失侵害其所有權，故依民法第184條第1項前段，請求被告陳錦興負損害賠償之責，即屬有據。

又系爭短少砂石每立方公尺市價之計算方式，為標得砂石金額20,730,000元，除以採得砂石數量37,228.7立方公尺，再加計每立方公尺採砂挖方費用10元、運費90元及堆平費用5 元，為兩造所不爭執，則每立方公尺之單價為662 元【20,730,000÷37,228.7＋10＋90＋5 ×＝662 ，小數點以下四捨五入，下同】，而原告短少之砂石總數為13,617.14 立方公尺，則原告主張所受之損害，即為9,014,547 元【（662 ×13,617.14 ＝9,014,547 】，則原告主張被告陳錦興應賠償9,014,547 元，應屬有據。

至原告另主張依民法第179條及系爭承諾書向被告陳錦興為請求，因其請求依民法第184條第1項已屬有據，爰不再論述。

㈢原告就系爭短少砂石對被告陳許梅香之請求為無理由：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，當事人間就此如有爭執，應由主張侵權行為損害賠償債權存在者，負舉證責任。

又上開所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言；

且民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實，即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917 號判例著有明文。

原告主張被告陳許梅香為被告陳錦興之母，提供存款帳戶，交由被告陳錦興用以收受盜賣砂石所得之贓款，與被告陳錦興為共同侵權行為人，亦應連帶負損害賠償責任；

又獲得盜賣砂石所得贓款之利益，屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，受有不當得利，應予返還；

且被告陳許梅香於99年4 月24日共同簽立系爭承諾書，而應依約履行等語。

然為被告陳許梅香所否認，並以前詞置辯。

揆諸前旨，應由原告就其主張負舉證之責。

⒉原告主張被告陳許梅香依民法第185條應連帶負損害賠償責任部分：⑴按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任。

最高法院22年上字第3437號判例意旨可參。

⑵查被告陳許梅香提供系爭帳戶予被告陳錦興工作使用，為兩造所不爭執，堪信屬實。

原告係於94年與被告陳錦興共同投資系爭砂石標售案，系爭帳戶自95年1 月2 日年至99年10月26日止，從事之交易內容除原告電匯之資金記錄外，尚每月扣繳水費、電費及多筆支存、現金等資金記錄，有系爭帳戶交易明細表在卷可佐（見本院卷第112 頁），足見被告陳錦興於使用系爭帳戶時，非專用於與原告間之交易往來。

而就被告陳錦興所為如附表所示之侵權行為，證人林詠婕於本院101 年度易字第375 號刑事訴訟程序（下稱刑案一審）審理時證稱：不認識陳許梅香，取得系爭帳戶並匯款是被告陳錦興傳給我的，因為是被告陳錦興承辦的等語（見刑案一審卷三第348 頁）；

證人林玉慧於刑事一審審理時證稱：我不認識陳許梅香，我有問被告陳錦興為何要拿這個票給我，他說因為他信用破產，他拿他媽媽的票給我，他跟我講說這票只是讓我有一個保障，他只是借他媽媽的票來給我。

我那時候匯款的時候，我有說，我匯款給誰，可能就要開那個人的票給我，將來我才有帳可以查，表示我確實有給你這筆錢等語（見刑案一審卷三第268 至269 頁），足認被告陳錦興之交易對象雖將款項匯入系爭帳戶，但其等不認識被告陳許梅香，均係因被告陳錦興提供系爭帳戶始為匯款；

且系爭支票被告陳許梅香否認係由其簽發，而被告陳錦興則自承簽發系爭支票等語（見本院卷第48頁），即難認系爭支票係被告陳許梅香所簽發，故無從據以推論被告陳許梅香知悉被告陳錦興使用系爭帳戶之情形。

⑶又原告主張被告於上開侵權行為發生時間，共同居住於臺東縣成功鎮○○街00號，且被告陳許梅香曾領取帳戶款項，故被告陳許梅香構成共同侵權行為等語；

而被告陳許梅香固不否認二人戶籍設於同址，且曾填寫取款條領取系爭帳戶之款項，然以前詞置辯，否認原告之主張。

查雖被告設址於同戶籍，然設籍登記僅為行政登記，無從據以確認是否實際居住，且縱實際同住，因被告陳錦興係就原告堆放於成功工業區之系爭砂石所有權為侵權行為，倘未經實際從事行為之被告陳錦興告知，被告陳許梅香亦無從知悉上開事項。

又系爭帳戶自95年1 月26日至99年5 月19日有31次提款記錄，歷次取款憑條上記載字跡均相異，有成功鎮農會104 年1 月20日成鎮農信字第0000000000號函暨其附件在卷可參（見本院卷第176 頁至193 頁），而被告陳錦興自承曾請被告陳許梅香及前妻為其領款等語（見本院卷第204 頁），為被告陳許梅香所不爭執，足信被告陳許梅香確有書立取款條領取款項之情。

惟縱被告陳許梅香曾為被告陳錦興領取系爭帳戶款項，亦無從推論被告陳許梅香應知悉系爭帳戶款項，係侵害原告之砂石所有權而取得。

從而，被告陳許梅香縱有原告所稱上述情形，亦無從認定被告陳許梅香知悉被告陳錦興對原告為侵權行為，並以提供帳戶之方式共同為之，故難認被告陳許梅香就原告系爭砂石所有權受侵害，有何故意或過失可言。

揆諸前開規定，所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，而原告未提出其他證據證明被告陳許梅香有何故意或過失，則原告主張被告陳許梅香應與被告陳錦興負連帶侵權行為責任，難認有據。

⒊原告主張被告陳許梅香依民法第179條應返還不當得利部分：⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任，民法第179條、第182條第1項分別定有明文。

⑵查因被告陳錦興以如附表所示之侵權行為，致上開利益存入系爭帳戶，而被告陳許梅香為帳戶之所有人，依其與成功鎮農會間之消費寄託契約，取得對成功鎮農會請求給付上開金額之債權利益，而受有不當得利。

然被告陳錦興自陳其請被告陳許梅香及其前妻代為領取系爭帳戶款項等語（見本院卷第204 頁），且該帳戶於99年10月26日止，帳戶餘額僅餘18元，有系爭帳戶交易明細表在卷可參（見本院卷第157 頁），而原告未提出其他證據證明被告陳許梅香仍保有上開不當得利之情事，故應認被告陳許梅香所受之利益已不存在。

復如前所述，被告陳許梅香雖將系爭帳戶交付與被告陳錦興使用，然原告未提出其他證據佐證被告陳許梅香知悉上開利益為不當得利，依前開規定，被告陳許梅香免負返還或償還價額之責任。

從而，原告主張被告陳許梅香應返還上開不當得利，應屬無據。

⑶另原告請求系爭短少砂石除如附表所示外之部分，原告並未舉證被告被告陳許梅香受有何利益，故原告主張被告應返還該部分之利益，難認有憑。

⒋原告主張被告陳許梅香依系爭承諾書應賠償系爭短少砂石之損害部分，被告陳許梅香固不否認簽署系爭承諾書，然以前詞稱不知簽署系爭承諾書之內容為何置辯。

經查，依系爭承諾書內容觀之，係由被告陳錦興為立約人單方立約而表示為同意，無從得知是否有相對人，且同意之內容為未載明起始之年月日，亦未載明短少之數量，則縱詳閱系爭承諾書，亦無從知悉系爭承諾書之用途為何。

而被告陳許梅香為被告陳錦興之母，且長期將帳戶交予被告陳錦興使用，足見其對被告陳錦興之信賴，而系爭承諾書記載「陳錦興同意」，且由被告陳錦興於立約人處簽名，則被告陳許梅香確有基於對被告陳錦興之信賴或為被告陳錦興之利益，於未了解系爭承諾書之內容及用途即為簽署之可能，故被告陳許梅香辯稱不知簽署系爭承諾書之內容為何，難認無稽。

復以，被告陳許梅香雖於系爭承諾書之保證人欄簽名並蓋用指印，然系爭承諾書記載之內容及用途均不明，無從認定被告陳許梅香簽署系爭承諾書，係就被告陳錦興應補足原告系爭短少砂石之事項，與原告成立保證契約，而原告亦未提出其他證據佐證其主張，故原告主張被告陳許梅香依系爭承諾書應賠償系爭短少砂石之價值，應屬無據。

㈣從而，原告主張被告陳錦興侵占其所有如附表所示之砂石，為故意侵權行為，且過失侵害原告除附表所示部分外交由被告陳錦興保管之系爭短少砂石之所有權，構成過失侵權行為，依民法第184條第1項前段，應賠償損害共9,014,547 元，應屬有據。

至於原告主張被告陳許梅香依民法第185條、第179條或系爭承諾書，應與被告陳錦興連帶負損害賠償責任，難認有憑。

六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段，請求被告陳錦興賠償9,014,547 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日（即102 年7 月3 日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此部分為無理由，應予駁回。

七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；

其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。

又被告陳錦興雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告陳錦興供擔保後，得免為假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。

九、本件訴訟係原告提起刑事附帶民事訴訟，由本院刑事庭依刑事訴訟法第505條第1項規定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，本院審理期間亦未增加其他必要之訴訟費用，爰無庸為訴訟費用負擔之諭知，併予敘明。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強
法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 楊茗瑋
附表
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│編號│侵占砂石之數量或價值│被告侵占砂石之時間│被告盜賣砂石之客戶名稱│
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│一  │價值59,998元之砂石  │98年9 月9 日前某日│勵榮有限公司          │
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│二  │價值90,381元之砂石  │98年9 月25日前某日│勵榮有限公司          │
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│三  │價值44,745元之砂石  │98年10月14日前某日│勵榮有限公司          │
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│四  │價值28,524元之砂石  │98年11月2 日前某日│勵榮有限公司          │
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│五  │價值42,000元之砂石  │98年11月30日前某日│勵榮有限公司          │
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│六  │重量約24公噸之砂石  │99年1 月5 日前某時│保駿建材有限公司      │
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│七  │價值44,388元之砂石  │99年1 月18日前某日│勵榮有限公司          │
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