臺灣臺東地方法院民事-TTDV,104,簡上,30,20151125,1

臺灣臺東地方法院民事判決 104年度簡上字第30號
上 訴 人 周光生（周春香之承受訴訟人）
林周蘭妹（周春香之承受訴訟人）
周鳳娥（周春香之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 林長振律師
被上訴人 吳昆池
訴訟代理人 王敏釗
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年5 月7日本院簡易庭103 年度東簡更字第2 號第一審判決提起上訴，經本院於民國104 年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。

是如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定。

查周春香於民國102 年3 月11日提起本件訴訟，嗣於同月18日死亡，上訴人周光生、林周蘭妹及周鳳娥為其全體繼承人，有起訴狀、除戶謄本、繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院102 年度東簡字第88號，下稱東簡88號，卷一第3 、121 至122 頁、第214 至217 頁及卷二第162 至165 頁），其等具狀聲明承受訴訟（見東簡88號卷一第229 頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人主張：坐落臺東縣卑南鄉○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）係原住民保留地，經臺東縣卑南鄉公所（下稱卑南鄉公所）審查通過將系爭土地設定地上權（下稱系爭地上權）予訴外人即被繼承人周義雄，嗣周義雄於101 年5 月27日死亡，由周春香繼承為系爭土地之地上權人，惟周春香於102 年3 月18日死亡，系爭地上權應由其全體繼承人即伊等繼承，而被上訴人所有門牌號碼臺東縣卑南鄉○○村○○○街00巷0 ○0 號房屋（下稱系爭房屋）無權占有系爭土地上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺，爰依民法第767條第2項準用同條第1項前段規定，請求被上訴人拆除系爭房屋拆除，並返還所占之土地。

況原住民保留地開發管理辦法（下稱系爭辦法）係依山坡地保育利用條例（下稱系爭條例）所授權訂定之特別規定，依據系爭辦法第12條規定，地上權即便期間屆至，得據以向各地鄉鎮市公所申請原始取得土地之所有權，故地上權不當然因期間屆至而消滅等語。

並聲明：被上訴人應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除後，將土地返還上訴人。

三、被上訴人則以：系爭土地重測前為初鹿段1425地號土地，原係國有財產署管理之國有地，由訴外人江盡忠及周義雄各自使用部分之土地，於79至80年間分別經江盡忠及周義雄簽立同意書同意列入劃編為原住民保留地後，於89年1 月31日劃編為原住民保留地，管理機關改為行政院原住民族委員會（下稱原民會），原使用者江盡忠及仍各具使用各該部分土地之權利。

嗣江盡忠於90年5 月1 日將其使用部分土地上之系爭房屋出賣與訴外人陳登茂，陳登茂又於93年5 月28日將系爭房屋出賣與其。

周義雄僅使用系爭土地之部分，然95年間卑南鄉公所竟誤就系爭土地全部設定系爭地上權予周義雄，是原始之系爭地上權設定已屬有誤；

且其取得系爭房屋所有權之時間早於系爭土地設定系爭地上權之時間，顯見其先於周義雄有使用系爭土地之事實，益徵上訴人無法取得系爭土地整筆之使用，自無法請求就系爭土地為所有權移轉登記。

又系爭地上權之存續期間為95年4 月24日至100 年4 月23日，存續期間已屆滿，系爭土地之所有權得否移轉，仍需由卑南鄉公所依實際現況再查勘，上訴人自始並無使用系爭房屋所占有系爭土地上如附圖所示斜線部分之事實，除無法為所有權移轉外，該部分之地上權登記應由卑南鄉公所訴請法院塗銷，上訴人不得請求其拆除系爭土地上之地上物並返還所占土地，其主張為無理由等語，資為抗辯。

並聲明：上訴人之訴駁回。

四、原審就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不服，除援用原審之主張及陳述外，另補稱略謂：依土地法43條規定，登記應有絕對效力，周義雄係以系爭土地之全部設定地上權，自包含被上訴人占用部分等語。

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除，將上開土地返還上訴人。

被上訴人援用原審之答辯，並聲明：上訴人之上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為國有原住民保留地，現管理機關為原民會，周義雄於95年5 月23日取得系爭地上權，嗣周義雄於101 年5 月27日死亡，由周春香繼承，並於同年11月27日以繼承為原因登記為系爭地上權人，嗣周春香於102 年3 月18日死亡，由上訴人為全體繼承人。

㈡系爭房屋為未辦理保存登記之建物，為江盡忠於90年5 月1日出賣與陳登茂後，再由陳登茂於93年5 月28日出賣與被上訴人，故被上訴人對系爭房屋有事實上處分權。

六、得心證之理由㈠按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。

地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅。

至原住民管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關原民會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記」，目的在扶助原住民藉由原住民保留地之開發使用，得以自立更生，只要符合地上權登記後自行經營或自用屆滿5 年之要件，即得申辦土地所有權移轉登記，與地上權契約存續與否無涉。

……原審就此持相異見解，以系爭地上權在未依原住民管理辦法第16條第1款、第19條規定塗銷登記前，不因存續期間屆滿而消滅，進而謂被上訴人得代位中華民國請求上訴人返還系爭占用土地，自有可議。

最高法院102 年度台簡上字第29號判決意旨可參。

㈡查周義雄於95年5 月23日設定系爭地上權，嗣因周義雄死亡，其繼承人周春香於101 年11月27日因繼承為登記原因，登記為系爭地上權之權利人，有系爭土地歷次異動索引在卷可參（見東簡88號卷一第73及74頁）；

又系爭地上權存續期間為95年4 月24日至100 年4 月23日，有系爭地上權登記謄本附卷可佐（見原審卷第12-1頁）。

依土地法第43條之規定，依土地法所為之登記，有絕對效力，則周義雄應係自95年4月24日至100 年4 月23日，就系爭土地之全部設定地上權，然揆諸前旨，地上權並無如民法第451條之規定，故其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，則系爭地上權之登記應為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅，故系爭地上權應已於100 年4 月23日期限屆滿時消滅，堪以認定。

㈢又查被繼承人周春香於系爭地上權期間屆滿後，於101 年11月27日因繼承為登記原因，登記為系爭地上權之權利人，乃繼承取得周義雄得依系爭辦法第17條第1項申辦土地所有權移轉登記之權利，與系爭地上權契約存續與否無涉。

而上訴人亦因繼承周春香之上開權利，於符合系爭辦法第17條規定之要件時，得向主管機關申請辦理所有權移轉登記，然該權利尚非足以排除他人占用之合法權利，併此敘明。

㈣從而，系爭地上權契約已於100 年4 月23日因期限屆滿時而消滅，周春香無從繼承系爭地上權，則其繼承人即上訴人主張繼承系爭地上權，應無足採，而上訴人復未提出其他就系爭土地足以排除他人占用之權利，則上訴人請求被上訴人拆屋還地，難認有憑。

七、綜上所述，上訴人本於系爭地上權，依據民法第767條第2項準用同條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積111.72平方公尺之地上物拆除，返還占用之土地，應屬無據。

原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條及第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 盧怡秀
法 官 趙彥強
法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 楊茗瑋