臺灣臺東地方法院民事-TTDV,104,訴,163,20151117,1

臺灣臺東地方法院民事判決 104年度訴字第163號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 孫文慶
被 告 宏維建設股份有限公司
法定代理人 莊雪芬
李崇德
蔡坤華
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年11月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺東縣臺東市南清段八四八、八五二、八八○、九二○地號土地，應有部分三分之一，於民國八十一年十一月十一日以臺東縣臺東地政事務所東地所字第○一四五○二號收件，所設定擔保債權總金額為新臺幣參佰柒拾玖萬肆仟元、存續期間自民國八十五年十一月九日至民國九十一年十一月九日、權利人為被告之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。

公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。

公司之清算，以董事為清算人。

但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。

公司法第24條、第25條、第26條之1 及第322條分別定有明文。

本件被告業於民國87年10月27日經臺北市政府以北市建一字第00000000號函撤銷其公司登記，有公司變更登記事項卡可稽（見本院卷第7 頁），依上揭規定，應行清算，於清算範圍內視為尚未解散，並以全體股東為清算人即法定代理人，而被告之全體董事為莊雪芬、李崇德及蔡坤華，有董事、監察人名單在卷可佐（見本院卷第8頁），是本件訴訟應由其等為被告之法定代理人，合先敘明。

二、原告主張：伊對訴外人李沛林有新臺幣（下同）3,187,789元及利息、違約金之債權，經伊取得執行名義，並聲請強制執行李沛林於85年1 月30日以分割繼承為登記原因，繼受取得之坐落臺東縣臺東市○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分3 分之1 。

然系爭土地早於81年11月11日經臺東縣臺東地政事務所以81年東地所字第014502號收件日期字號登載，擔保債權總金額為3,794,000 元、存續期間自85年11月9 日至91年11月9 日，清償日期為91年11月9 日，權利人為被告之抵押權登記（下稱系爭抵押權），而有礙伊債權受償。

系爭抵押權所擔保之債權清償日期約定為91年11月9 日，迄今已14年，未見被告行使抵押權，該債權顯已不存在，系爭抵押權應隨同消滅，而李沛林怠於行使請求被告塗銷系爭抵押權之權利，爰依民法第767條第1項、第242條之規定，代位請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。

並聲明：如主文第1項所示。

三、被告則以：其前向訴外人即原系爭土地所有權人李中立購買系爭土地，雙方約定暫不移轉所有權，而以買賣價金數額設定系爭抵押權以擔保其債權，故系爭抵押權所擔保之債權存在，原告不得請求塗銷系爭抵押權等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條定有明文。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證之責，此有最高法院42年台上字第170 號判例可參。

本件原告代位李沛林請求被告塗銷系爭抵押權，包含抵押人即李沛林對抵押權人即被告之確認抵押權不存在之確認訴訟，及塗銷系爭抵押權之給付訴訟，且原告提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，自應由抵押權人即被告就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。

又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致，最高法院94年度台上字第112 號裁定意旨參照。

㈡查原告主張伊對李沛林有3,187,789 元及利息、違約金之債權，且取得執行名義，並聲請強制執行系爭土地，而系爭土地設有系爭抵押權等事實，業經原告提出與其所述相符之臺灣臺東地方法院債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記謄本、本院102 年9 月17日東院裕102 司執天字第5740號函等影本（見本院卷第9 至24頁）為證，且經本院依職權向臺東縣臺東地政事務所函調系爭土地登記謄本及歷次異動索引（見本院卷第37至57頁），堪認為真實。

㈢又原告主張系爭抵押權所擔保之債權清償日期約定為91年11月9 日，迄今近14年未見被告行使抵押權，該債權顯已不存在，系爭抵押權應隨同消滅等語；

而為被告所否認，並執前詞主張系爭抵押權所擔保之債權存在等語。

揆諸前旨，被告就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任，而被告係辯稱系爭抵押權所擔保之債權，乃基於其與系爭土地前所有權人李中立之買賣契約，請求李中立移轉系爭土地所有權之請求權，然未提出任何證據以佐其說，尚難遽採。

從而，原告主張被告就系爭抵押權所擔保之債權顯已不存在，揆諸前旨，系爭抵押權從屬於所擔保之債權，而所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦無所附麗，則原告主張被告應塗銷系爭抵押權，應屬有據。

㈣再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有43年台上字第243 號判例可參。

查系爭抵押權應不存在，惟其設定登記未經塗銷，對於李沛林因繼承而取得之所有權自有妨害，從而李沛林自得本於系爭土地所有權人之地位，依民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。

而李沛林除系爭土地外，無其他可供執行之財產，已不足清償對原告所負上開債務，有103年3 月11日東院忠司執天字第5740號債權憑證在卷可稽（本院卷第9 頁），復怠於行使請求被告塗銷系爭抵押權登記之權利，揆諸首揭規定及說明，原告為保全其債權，本於上開民法第242條之規定，主張代位其債務人李沛林行使民法第767條第1項中段之妨害除去請求權，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，於法自屬有據。

五、綜上所述，原告本於債權人之地位代位債務人即訴外人李沛林，依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上結論，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第一庭 法 官 徐晶純
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 楊茗瑋