臺灣臺東地方法院民事-TTDV,107,建,13,20190521,1

臺灣臺東地方法院民事判決 107年度建字第13號
原 告 即
反 訴被告 陳友福即營豪企業社

訴訟代理人 李文平律師
被 告 即
反 訴原告 德金春營造有限公司

法定代理人 劉威志
訴訟代理人 陳淑貞律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬伍仟貳佰肆拾元，及自民國一○七年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬伍仟貳佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

本訴訴訟費用由被告負擔分十之六，餘由原告負擔。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾肆萬零肆佰壹拾陸元，及自民國一○八年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

本判決第五項於反訴原告以新臺幣壹拾捌萬元為反訴被告供擔保後得假執行，但反訴被告如以新臺幣伍拾肆萬零肆佰壹拾陸元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之六，餘由反訴原告負擔。

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告（即反訴被告，下稱陳友福）主張：伊於民國105年5月5日承包被告（即反訴原告，下稱德金春）位於臺東縣鹿野鄉中華路一段鹿鳴溫泉酒店二期模板組立工程（下稱系爭工程），兩造並訂有工程合約書（合約編號：2016-LM118），約定系爭工程開工後4個月內應完成所有模板工程。

伊依約組立模板，然德金春自105年10月30日起，遲未為協力義務，未請後續分包水電、鋼筋等廠商進場施作，致伊無法繼續施工，模板也無法於本案完工後續使用致生損害，長期置放現場衍生維護成本，部分模板甚至損壞。

經伊委請訴訟代理人發律師函催告後，該函於107年1月11日送達，至107年1月19日均未獲德金春回應而置之不理，依民法第507條，以該函為解約意思表示。

復依系爭契約第18條約定，由不履行契約義務之一方賠償他方因此所生之損害，伊已受有如附表編號二編號1至4所示之損害，爰依系爭工程契約法律關係，請求解除契約後所受損失及所失利益共新臺幣（下同）2,913,445元。

並聲明：㈠德金春應給付陳友福2,913,445元，及其中1,844,700元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨其中1,068,745元自108年3月26日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告（即德金春）則以：陳友福因施作系爭工程有瑕疵，經德金春以106年5月24日（106）德金字第106002號函通知陳友福於送達7日內派工修補工程瑕疵，並表示若陳友福不於上開期限內派工修補，德金春不再另為通知，自函文送達陳友福之日起，屆滿7日之翌日解除契約。

而陳友福於函到7日內仍未修補瑕疵，爰於106年6月1日依系爭工程契約書第11條第3至7項、陳友福所簽署之承攬權拋棄切結書為依據，解除契約。

系爭工程契約業經合法解除，陳友福反稱於107年1月19日對德金春解除契約，要屬無據。

對於陳友福之各項請求，已答辯如附表二編號1至4「德金春主張」欄所示，並聲明：㈠陳友福之訴駁回。

㈡願供擔保免為假執行。

三、本院就本件兩造協議後之爭點判斷如下（見本院卷二第51頁）：㈠德金春及陳友福分別主張已於106年6月1日及107年1月19日向對方解除系爭工程契約，何者於法有據？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；

因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第494條第1項、第495條分別定有明文。

又按「三、乙方（即陳友福）承攬施作工程有瑕疵者，甲方（即德金春）得定相當期限請求乙方修補之…四、乙方不於前項所定期間內修補瑕疵，或依前項但書之約定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，甲方得解除契約或請求減少本契約之價金。

五、因可歸責於乙方之事由致承攬施作工程發生瑕疵者，甲方除依第三項與第四項請求修補或減少價金或解除契約外，並得請求損害賠償」，系爭工程契約第11條第3項前段、第4、5項分別定有明文。

另兩造於簽訂系爭工程契約時，陳友福並出具承攬權拋棄切結書一份，表示「本公司承攬鹿野鼎開發股份有限公司二期工程模版組立工程，茲若因違約且無法符合工程進度需求及貴公司之品質標準，願於無任何條件下自動拋棄承攬權，聽憑貴公司處置，絕無異議；

恐口說憑無特立此書」（見本院卷一第23頁）。

⒉經查，德金春、陳友福於106年5月24日、107年1月11日，分別以主張對造「未修補瑕疵」、「即未盡協力義務」為由，向對造解除系爭工程契約。

就德金春主張陳友福施作工程有瑕疵部分，於106年5月24日發函請陳友福於7日內修補如該函附件工程修補通知書所示之瑕疵【見本院卷一第61至66頁（德金春於訴訟進行中提出彩色照片版本並補充加註說明，見本院卷一第137至147頁）】，若未於7日內修補則將不另通知解除系爭工程契約。

其中瑕疵編號一、1至6與二、1至13部分，經陳友福表示因模板需先組立其中半邊，再綁鋼筋，鋼筋綁好，再配水電管路，之後再由其封另外半邊的模板，所以現場看到的模板並未組立完成，模板五金未緊固部分則仍待調校，故上揭部分實非瑕疵等語（見本院卷一第94頁），資為抗辯。

⒊陳友福之上揭抗辯業為德金春所否認。

縱陳友福所述為真，然就編號一、7之中央水溝模板部分，陳友福確未按建築平面圖施作乙節，業經證人即德金春前工程部公務經理黃國朝證述：我有跟陳友福、陳來仔（即陳友福之板模工）說水溝要修改，因為水溝是後續的重點，陳友福之前有說要修改圖說，我有跟建築師談過，建築師依照原設計圖，結構技師說不可修改，在這之前我都有跟陳友福說過，水溝如果沒有修正，後續工程會沒辦法繼續…等語（見本院卷一第127頁反面）明確，並有現場照片、施工圖可稽（見本院卷一第119頁），且上揭瑕疵為陳友福所不爭執，堪信為真實。

而上揭未按圖施作部分，將導致德金春無法接續水電放樣、配管及版鋼筋配置，已屬瑕疵重大致不能達使用之目的者之程度。

陳友福既未於期限內修補瑕疵，則德金春主張依系爭工程契約第11條解除契約，為屬有據。

準此，系爭工程契約既早於106年6月1日業經解除，則陳友福主張於107年1月19日對德金春合法解除系爭工程契約，即屬無據。

㈡陳友福向德金春請求如附表二編號1至4所示之金額有無理由？⒈編號1鐵巴達、鐵支撐無法完工另為他用之損失：⑴德金春固主張：陳友福應自行保管材料及工具，且依系爭工程契約第7條1、2項分別約定：「（第1項）本工程竣工，乙方（即陳友福）並完成退還甲方（即德金春）供用設備及應退材料，報請甲方經檢查驗收全部合格後，即移交甲方接管…（第2項）在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管。

如有損壞缺少，概由乙方負責賠償」，而陳友福迄未將工程完工，並移交德金春驗收接管，已屬違約，德金春依第7條2項之約定，亦不負保管之責。

惟查，依上揭規範之文義，應指於系爭工程進行中，陳友福對工作物及材料有保管之責，於系爭工程契約圓滿履行後，陳友福應將工作物交由德金春受領。

而德金春既已於106年6月1日對陳友福解除契約，即應通知陳友福前來取回材料並依民法第259條之規定結算，已無適用系爭工程契約第7條1、2項約定之餘地。

⑵經查，德金春既未通知陳友福取回材料，又以上揭規定，及陳友福尚未返還預支之工程款為由，拒絕陳友福取回鐵巴達、鐵支撐等材料，已屬非法行使留置權。

佐以德金春使用門鎖管理工地大門，限制人員出入等情，業經證人即陳友福僱用之工人陳來仔證述明確，並有本院勘驗測量筆錄可稽（見本院卷一第117-2頁反面、126頁反面），勘認德金春以不法之方式，阻止陳友福取回上揭材料屬實，陳友福以民法第184條及259條作為請求權基礎，請求德金春給付損害賠償，為屬有據。

⑶至於系爭工程現場之鐵巴達、鐵支撐數量，經陳友福、德金春之代表人劉威志於訴訟中前往清點，數量如本院卷二第26頁清點單所示，此經陳友福、劉威志簽認無誤。

其中鐵巴達1.2M共623支、鐵巴達2.4M共656支、鐵巴達3.0M共280支、鐵支撐共923支（見本院卷二第27頁）。

德金春固否認上揭材料全部為陳友福所有，然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號判決意旨參照）。

⑷本院認陳友福既承攬系爭工程，並已提出清點材料之證明，即已盡舉證責任。

德金春僅泛稱上揭材料並非全數為陳友福所有，實未提出適當之反證，德金春前揭所辯即難採信，本院認應以本院卷二第26頁之清點單，作為陳友福所有材料之計算基礎。

⑸準此，系爭工程契約已於106年6月1日解除，陳友福迄未能取回上揭材料另作他用，陳友福請求為期10個月相當於租金之損害，為有理由。

關於損害之計算標準，陳友福提出新源益木行之出貨單為據，依該出貨單，出租中古鐵壓材3. 6m規格1天2元，中古鐵壓材1.2m規格1天1.5元、鐵支撐4m規格1天2.5元（見本院卷一第75頁），比對陳友福主張鐵巴達1.2m、鐵巴達2.4m、鐵巴達3m、鐵支撐分別以1.5元、1.8元、2元、2.5元計算（見本院卷二第27頁），尚屬合理，德金春泛稱陳友福之計價過高，應以每日0.8元計算等語，未提出相關證據供本院參酌（見本院卷二第50頁），是其所辯要難憑採。

本院審酌上情，認陳友福主張德金春應賠償如附表二編號1所示之金額1,494,840元，為有理由。

⒉模板損害：⑴模板部分同上述，亦遭德金春非法行使留置權，致陳友福受有損害。

陳友福固提出其自行製作之計算材料表（見本院卷二第27頁，即原證七）為證，然觀計算表中，除木巴達2.4m、木巴達3.6m、模板、夾板外，其餘均未經德金春代表人點認（見本院卷二第26頁之清點單）。

是以，除上揭項目外，陳友福其餘列舉如原證七所示之工具，依此請求德金春賠償損害，難認有據。

⑵木巴達即木角部分，陳友福尚未舉證損害已達無法取回使用之程度，其主張德金春依所用數量照價賠償，為屬無據，應予駁回。

⑶模板、夾板之損害情形，經陳友福表示「模板可以用8次，8個樓層，可重複使用8次…夾板是用強力膠合的，壽命是6個月，不用的話6個月後會翹開，有用的話反而比較持久，因為有吃到水泥的水，反而比較堅固。

模板壽命是8個月，8個月後會彎掉、氧化，有用的話差不多也可以用8次，同一工程可以用在不同樓層，如果是透天3-4樓，就會拿去用其他的工程，但會多出運費，本件工程算1.5層…原本給我看的藍圖是A棟，是四方形的，後來卻叫我做B棟，是扇形的，本來如果給我簽A、B棟的話，這些模板就夠了，A棟有5樓，B棟是1.5樓。

本案只讓我做B棟的話，原本那些模板還是可以拆下來做別的工程」等語（見本院卷二第50頁反面）。

本院審酌上情，認模板、夾板部分，陳友福承攬系爭工程（即B棟），本需支出1.5個樓層之模板、夾板成本、並考量板材之折舊、系爭工程約定完工時間為4個月（見本院卷一第10頁），依民事訴訟法第222條，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認陳友福無法取回上揭板材之損害，以原證7模板、夾板複價（見本院卷二第27頁）之2分之1，計算無法取回另行使用之損害，經計算為260,400元。

（計算式：模板部分332,800元、夾板188,000元，共520,800元，520,8002＝260,400元）。

是陳友福此部分之請求，於260,400元內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

⒊運費支出200,000元：系爭工程契約第13條第1項約定：「所有本合約使用之材料運達工具及安裝使用之：工機具除另有規定者外概由乙方負責…」，是陳友福應自行負擔材料及工具等運送費用。

且系爭工程契約並未約定陳友福得單獨請求計付運費，是運輸成本應由陳友福自行負擔，其主張受有運費200,000元之損害，並無依據。

⒋所失利益356,094元：承前所述，系爭工程契約既已於106年6月1日經德金春合法解除，則陳友福請求所失利益356,094元亦屬無據，應予駁回。

⒌綜上，陳友福得請求之金額合計為1,755,240元。

（計算式：1,494,840＋260,400＝1,755,240）

四、從而，陳友福依民法第184條第1項前段、第259條之法律規定，請求德金春賠償1,755,240元，及自起訴狀繕本送達德金春之翌日（即107年9月21日，見本院卷一第48頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

至於陳友福敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

貳、反訴部分：

一、反訴原告（即德金春）起訴主張：德金春已於106年6月1日合法對陳友福解除系爭工程契約，惟陳友福已溢領工程款如附表三編號1至3所示，爰依民法第179條之規定，請求陳友福返還，並聲明：㈠陳友福應給付德金春949,657元，及自108年3月26日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告（即陳友福）則以：伊已施工總金額合計1,439,061元，與請款金額相當等語，資為抗辯。

並聲明：反訴駁回。

三、本院之判斷：㈠按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。

承前，系爭工程契約業於106年6月1日解除，兩造應依民法第259條第3款規定，計算德金春受領之給付，是否已以金錢償還完畢，陳友福是否有工程款尚需返還。

㈡依附表一編號1、3至7之不爭執事項所示，德金春已給付陳友福之工程款為1,979,477元（計算式：200,000＋300,000＋431,479＋470,530＋177,468＋400,000＝1,979,477元）。

陳友福則表示已施作之施工總金額合計1,439,061元（見本院卷二第51頁反面），並提出名為「鹿鳴地下室數量」之計算表為證（見本院卷二第37頁，此部分經陳友福表示扣除與系爭工程無關之山上溫泉點工，計算後為1,439,061元）。

德金春不承認該計算表，並以證人黃國朝於本院之證詞為據，表示有部分款項係預借等語。

然查，證人黃國朝自陳於106年6月已離職（見本院卷一第127頁），且其為德金春之工程部公務經理，並非財會人員，德金春不得僅以證人黃國朝之概略、憶測之證詞為據，認定陳友福溢領工程款之數額。

況德金春有財務會計部門，發放之工程款亦經驗收、核算，卻未於訴訟中為實質舉證答辯，本院依前開最高法院102年度台上字第297號判決意旨揭示之舉證原則，認陳友福之主張為屬有據，其尚需返還之金額為540,416元（計算式：1,979,477－1,439,061＝540,416）。

四、綜上所述，德金春依民法第179條之規定，請求陳友福返還540,416元，及自當庭提出反訴之翌日（即108年3月27日，見本院卷二第2頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

至於德金春其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

另依民事訴訟法第392條第2項，依職權宣告陳友福如預供相當之擔保，得免為假執行。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第一庭 法 官 郭韶旻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
書 記 官 劉雅文