臺灣臺東地方法院民事-TTDV,108,訴,14,20190509,1

臺灣臺東地方法院民事判決 108年度訴字第14號
原 告 良京實業股份有限公司
法定代理人 平川秀一郎
訴訟代理人 張珮如
被 告 林采樺即林俍禎即林招治
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國108年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一○七年度司執字第一一七八○號清償債務強制執行事件，於民國一○八年二月二十六日所製作之分配表上所載次序二、三被告受分配之執行費新臺幣壹萬貳仟元、第一順位抵押權新臺幣壹佰伍拾萬元，應予剔除，不得列入分配。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。

查本院107年度司執字第11780號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），前經本院於民國107年11月29日製作分配表，定期於108年1月25日實行分配，原告於分配期日前即107年12月24日具狀聲明異議並同時陳報提起分配表異議之訴，而於同年月28日提起本件分配表異議之訴；

嗣執行法院雖另行製作107年12月27日分配表並撤銷原分配期日，惟未依原告異議意旨更正，原告並於108年2月1日再次具狀向本院民事執行處陳報已提起分配表異議之訴；

執行法院復於108年2月26日另行製作分配表（下稱系爭分配表），並改定108年4月26日分配，惟仍未依原告異議意旨更正，異議未終結，並經原告於108年3月7日再次陳明異議之意旨等節，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛，並有本院執行處函、107年11月29日及107年12月27日分配表、異議狀、陳報狀、系爭分配表及陳報狀可佐（見系爭執行卷第46頁至第47頁、第53頁至第55頁、第75頁、第80頁至第84頁、第87頁至第88頁、第100頁、第101-1頁至第104頁、第108頁至第110頁反面，本院卷第68頁）。

從而，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，核與上開強制執行法所定之法定程式並無不合。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。

查原告起訴時原聲明：「系爭執行事件於107年11月29日所製作之分配表所載次序2、3被告受分配之執行費新臺幣（下同）12,000元、第一順位抵押權1,500,000元，應予剔除，不得列入分配。」

，嗣因執行法院於107年12月27日、108年2月26日更正分配表，原告遂於108年4月18日當庭更正分配表製作日期為「108年2月26日」（見本院卷第65頁反面），核與前揭規定相符，自應准許。

三、再按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。

查吳藍昌興、吳金玉即吳姿庭、林宥玄即林財發為系爭執行事件之連帶債務人，原告既主張系爭分配表次序2、3被告受分配之執行費12,000元；

第一順位抵押權1,500,000元應予剔除，於第三人吳藍昌興、吳金玉即吳姿庭、林宥玄即林財發有法律上利害關係，為保障其權利，本院爰依職權以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人吳藍昌興、吳金玉即吳姿庭、林宥玄即林財發，對其等為訴訟告知（見本院卷第43頁及其反面），惟受訴訟告知人吳藍昌興、吳金玉即吳姿庭、林宥玄即林財發未到庭或以書狀陳述意見，亦未聲明參加訴訟，併此敘明。

四、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：緣訴外人吳藍昌興、吳金玉即吳姿庭、林宥玄即林財發及已歿之林登富前積欠訴外人臺東區中小企業銀行股份有限公司（下稱臺東中小企銀）本金2,900,000元，訴外人臺東中小企銀前向本院聲請強制執行無結果，經本院核發87年度執字第3359號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案；

嗣訴外人臺東中小企銀將前揭債權讓與原告，原告遂執系爭債權憑證向本院聲請就訴外人吳藍昌興所有坐落臺東縣○○市○○段000○000地號土地（下稱288、298地號土地）之徵收補償金強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案；

又訴外人吳藍昌興雖以其為債務人，就298地號土地為被告設定擔保債權金額1,500,000元之普通抵押權（經臺東縣臺東地政事務所於82年間以東地所字第012073號收件，於82年10月27日登記，存續期間為82年10月20日起至84年10月20日止，清償日期為84年10月20日，下稱系爭抵押權），惟訴外人吳藍昌興曾向本院執行處稱系爭抵押權所擔保之債權不存在，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在乙節盡舉證之責；

又系爭抵押權之清償日期為84年10月20日，是系爭抵押權所擔保之債權已罹於時效，被告復未依民法第880條規定於5年內實行系爭抵押權，是系爭抵押權亦已消滅；

本院108年2月26日所製作之系爭分配表僅依土地登記謄本所載擔保債權金額列入分配，被告仍應舉證證明系爭抵押權所擔保之消費借貸契約存在並實際交付金錢，及系爭抵押權有時效中斷事由，是系爭抵押權所擔保之債權確不存在，且系爭抵押權已罹於時效而消滅，自不得列入分配等語。

並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷： ㈠ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

是以，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。

故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判決要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。

㈡ 查原告主張被告與訴外人吳藍昌興就系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告據以列入系爭分配表之次序2、3執行費12,000元、第一順位抵押債權1,500,000元應予剔除等節，依上說明，自應由被告即系爭抵押權人就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己事實負舉證責任。

而被告經合法通知未曾到場爭執，亦未提出任何有利於己之聲明、陳述或證據以供本院審酌，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，認被告既未能證明與訴外人吳藍昌興間就系爭抵押權所擔保之1,500,000元債權存在，則原告以系爭抵押權所擔保債權不存在，主張系爭分配表次序2、3所列之執行費12,000元、第一順位抵押債權1,500,000元應予剔除，不得列入分配，即為可採。

又原告主張既屬可採，其另依民法第880條規定主張系爭抵押權消滅，即無論斷之必要，附此敘明。

五、綜上所述，被告未證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告依強制執行法第41條規定，請求就系爭執行事件於108年2月26日製作之系爭分配表次序2、3被告受分配之執行費12,000元、第一順位抵押權1,500,000元應予剔除，不得列入分配，即屬有據，應予准許。

六、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
民事第一庭 法 官 鍾 晴
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 13 日
書記官 郭岱毓