臺灣臺東地方法院民事-TTDV,108,訴,170,20200609,1

臺灣臺東地方法院民事判決 108年度訴字第170號
原 告 施握筆
訴訟代理人 黃頌善律師
被 告 董莫福
被 告 彌亞芬
共 同 羅惠馨律師
訴訟代理人
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國109年06月05日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認原告所有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地，對被告董莫福所有坐落同段0000地號土地，如附圖（a）所示之土地範圍，有通行權存在。

被告董莫福應容許原告通行上開之土地範圍，並不得在上開土地範圍上，設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之分之35，其餘由原告負擔。

事實及理由

壹、原告主張：

一、坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱原告0000土地）為原告所有，而該土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，需通行被告董莫福所有同段0000地號土地（下稱0000地號），如附圖（即第273頁：臺東地政事務所收件字號為109年00月00日東地土測字第000000號、複丈日期為109年00月00日之複丈成果圖）（a）（寬度1.3公尺、面積9平方公尺）及（b）（寬度2.7公尺、面積20平方公尺）所示之土地（寬度合計為4公尺）。

而同段00-0地號、00-0地號、被告董莫福0000地號、原告0000地號土地南側通道（即分別為○○鄉○○村○○000號房屋、000號房屋、被告董莫福000號房屋本屋、原告000號房屋本屋所坐落各該地號面積，以外之各該地號南側之屋外通道），本為供通行之既有巷道（下稱系爭巷道），原告0000地號為丙種建築用地，為供人車通行、防火、防災、避難、安全需求等通常使用之目的，主張通行被告董莫福0000地號之寬度為4公尺之範圍即（a）及（b）至公路，則為對周圍地損害最少之處所及方法。

二、被告彌亞芬自107年間即以：連接在被告董莫福000號房屋本屋南側大門前方（即0000地號南側之位置），占用系爭巷道，而建築：鋼筋水泥結構之二層違建物（下稱系爭違建物）故在如附圖（b）所示通行範圍上之系爭違建地上物，有妨害原告之通行，爰依民法第767條第2項其他物權，準用第1項中段妨害排除之規定，應予拆除。

三、爰依民法①第787條第1項、第2項袋地所有人通行權，②第767條第2項準用第1項中段妨害排除之法律關係起訴等語，併聲明求為判決：㈠確認原告所有坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號土地，對被告董莫福所有坐落同段0000地號土地，如附圖（a）及（b）所示之土地範圍，有通行權存在（或由鈞院認定對周圍地損害最小之處所方法之通行範圍）。

被告董莫福應容許原告通行上開之土地範圍，並不得在上開土地範圍上，設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。

㈡被告彌亞芬應將如附圖（b）所示範圍之地上物拆除｛見本院卷（下同）第277頁至第279頁：筆錄｝。

貳、被告則以：

一、兩造不爭事項所示之南北向系爭道路左轉入東西向之系爭巷道處有一寬度約為3.75公尺之斜坡，一般自小客車本來就無法開進入系爭巷道。

系爭巷道之寬度，扣除南北兩側通常各停一排南北向之機車後，則剩餘中間之通道寬度約2公尺，本不足供汽車之通行。

系爭巷道各分屬他人之土地，原告本無權停放汽車。

至於原告因在0000地號南側搭建系爭違建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），造成無法停放汽車，乃屬歸責原告自己之事由。

在被告彌亞芬所建築系爭違建物出現前，系爭巷道本無法供車輛通行，而原告本亦無駕車通行系爭巷道之需求及必要。

故原告以：供車輛通行、防火、防災等需求，而須通行0000地號4公尺之寬度，無其必要性。

㈠原告在○○000號房屋本屋（係經營民宿）之16-4地號南側搭建系爭鐵皮屋，而旅客之機車亂停在系爭巷道之他人土地上，嚴重影響鄰居之通行，經被告反應後，原告懷恨在心。

另訴外人施政雄（即原告之子）傷害被告董莫福，致遭判徒刑。

而被告彌亞芬為就近照顧高齡之舅舅（即被告董莫福），始建築系爭違建物，㈡被告董莫福僅同意：原告通行系爭違建物之系爭騎樓南側如附圖（a）1.3公尺寬之系爭通道（即第93頁：Ｃ部分，為原告0000地號所通行：對周圍地損害最小之處所及方法，仍請鈞院以判決確認通行之範圍）。

若原告通行之範圍包括如附圖（b）（即系爭騎樓下）部分，則兩造間恐怕會紛爭不斷。

二、至於原告訴請拆除被告彌亞芬之系爭違建物，係屬行政機關透過管制建物安全，以達到維護公共安全之目的。

而袋地通行權之目的，乃為保障屬袋地者得通行鄰地之權益，兩者立法目的不同。

原告既非系爭違建物之主管機關，其即無對該建物主張拆除之權利。

被告董莫福並未拒絕原告通行0000地號，且系爭巷道在系爭違建物興建之前，本就無法供車輛進出之原因，與系爭違建物之存在，並無因果關係，且原告在系爭違建物興建後，仍得繼續通行0000地號為通常使用，故原告主張民法第767條第2項準用第1項規定請求拆除系爭違建物，無理由，併聲明求為判決：駁回原告之訴（第279頁至第280頁：筆錄）。

參、下列重要事實，經原告在言詞辯論期日確認後不爭執｛見本院卷（下同）第280頁至第285頁：筆錄｝，自應堪信為真實，本院爰逕採為辯論及判決之基礎。

一、本件訴訟排除：被通行之土地是否屬公用地役關係之既成道路之議題。

只就原告得通行被告0000地號其適當之範圍為審理。

㈡被告董莫福雖然同意原告通行如附圖（a）所示之部分，但為求明確，仍請鈞院以判決確認通行之範圍。

二、原告坐落臺東縣○○鄉○○段0000地號原住民保留地（下稱原告0000土地，面積120平方公尺、使用地類別：丙種建築用地，第216頁：土地登記謄本）。

㈠該土地之位置：約在蘭嶼航空站往東約1 公里之環島公路處，向北轉長約100公尺（寬約4公尺）南北向道路（下稱系爭道路）之盡頭處（南北向系爭道路之東西兩側常停有機車），再左轉向西，經過○○鄉○○村○○000號、000號、000號房屋屋前，在該東西向系爭巷道之最後一間房屋（即原告門牌為○○000號房屋本屋）坐落之所在土地處（第238頁至第244頁：勘驗筆錄，第245頁、第254頁：google衛星地圖、勘驗圖暨照片）。

㈡原告0000地號土地上，有原告000號房屋本屋，係經營○○民宿。

（二）原告施握筆因地上權期間屆滿、於89年05月26日登記為0000地號所有權人（第216頁：該土地登記謄本）。

㈠原告0000地號之北側位置，為原告000號2層鋼筋混凝土房屋之本屋，目前係經營「○○民宿」。

㈡在土地南側、000號本屋之屋前，在原屬既有巷道之範圍內，蓋有一層違建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋，第254頁、第266頁：勘驗圖照片：紅色鐵皮牆壁之部分），做為倉庫、房間或供旅客暫時休息之用。

三、0000地號、0000地號、被告董莫福0000地號、原告0000地號土地南側之空間（即分別為000號房屋、000號房屋、被告董莫福000號房屋本屋、原告000號房屋本屋，在各該房屋屋前之空間），本為供大家使用之既有巷道（下稱系爭巷道）。

四、由原告0000地號，所臨接之北方、以順時鐘方向，依序所毗鄰周圍同段之土地，其所有權人（管理者）、使用地類別、面積、使用情形（第228頁：地籍圖謄本），則分別為：㈠北邊為同段00地號：中華民國（原住民族委員會）、林業用地（410,823平方公尺，第212頁：土地登記謄本）、高山雜木林，未與公路連通。

㈡東邊為0000地號：被告董莫福、丙種建築用地（110平方公尺，第215頁：土地登記謄本）。

㈢南邊為0000地號：中華民國（原住民族委員會）、丙種建築用地（114平方公尺）、土地上有門牌000號房屋（第218頁：土地登記謄本，第231頁：房屋稅籍證明書）。

㈣西邊000-0地號：原告、丙種建築用地（32平方公尺、第223頁：土地登記謄本）、土地上有建築物。

㈤在000-0地號之西邊為000地號：中華民國（原住民族委員會）、農牧用地（2,272平方公尺，第222頁：土地登記謄本）、高山雜木林，未與公路連通。

㈥據上，原告0000地號遭他人周圍土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，為袋地（勘驗筆錄，第255頁：現場圖照片）。

五、原告0000地號至四周之道路：㈠往北邊延伸之方向：為00地號之高山雜木林，未與公路相通。

㈡往東邊之延伸線：經被告董莫福0000地號土地上之：①被告彌亞芬系爭違建物東西向裸空之系爭騎樓通道；

②或經系爭騎樓南側寬約1.3公尺之東西向水泥通道（下稱系爭通道），向東右直行，再經0000地號、0000地號南側（即漁人000號房屋、000號房屋屋前）之系爭巷道後，再南轉0000地號、000-0地號、000-0地號（均為交通用地、中華民國所有、原住民族委員會管理）之南北向系爭道路後，與環島公路相接（勘驗筆錄，第255頁至第256頁、第266頁：勘驗圖照片）。

㈢往南邊之延伸線：為0000地號，該土地上第三人之房屋，未與公路相通。

㈣往西邊延伸之方向：為000-0地號、000地號之高山叢林，未與公路相通。

㈤據上，原告0000地號可經由㈡：被告董莫福0000地號之周圍地至公路。

六、坐落同段0000地號原住民保留地（下稱0000土地，面積110平方公尺、使用地類別：丙種建築用地），為被告董莫福因地上權期間屆滿、於106年02月23日登記為所有權人（第215頁：該土地登記謄本）。

㈠0000地號係臨接在原告0000地號之東方（第102頁、第228頁：地籍圖謄本）。

㈡原告0000地號之北側位置，為被告董莫福所有、門牌○○000號鋼鐵結構一層房屋（即000號房屋）之本屋（第255頁至第256頁：勘驗圖照片，第232頁：房屋稅籍證明書）。

㈢0000號土地，其位置係在蘭嶼航空站往東約1公里之環島公路處之○○部落內，為住家。

其北面、西面為高山、雜木林。

左鄰為原告000號房屋係經營民宿。

0000地號與蘭嶼航空站間，有臺東市區家庭福利服務中心蘭嶼工作站、蘭恩文教基金會、臺灣電力公司蘭嶼服務所在該土地以東約2公里處，有蘭嶼郵局（第246頁至第247頁：google衛星圖）。

七、被告彌亞芬因建築系爭違建物，經本院以108年度原易字第77號違反建築法案件審理在案（第192頁）。

原告在109 年03月31日調查時稱「請法官函臺東縣政府建設處，排定何時前往被告違建之房屋，進行拆除計畫前之履勘作業，若臺東縣政府有回復履勘之期日時，則原告願意撤回本件起訴。」

（第174 頁：筆錄，第170 頁：公務電話記錄）。

八、本院於109年05月19日履勘系爭巷道之情形（第240頁至第241頁、第257頁：勘驗筆錄、現場圖照片）：㈠由派出所警車從南北向系爭道路至北向盡頭，欲左轉東西巷系爭巷道時，該巷道之入口處：向上斜坡約30度、寬度約3.9公尺，警車左轉彎需緩緩駛入，否則前右車輪會卡到路邊水泥檔板（第258頁至第261頁：勘驗圖照片），駛入之過程不順暢。

①警車進入系爭巷道後，因系爭巷道寬度有限、無法迴轉，若要駛出系爭巷道時，僅能以倒車之方式以車尾駛出系爭巷道後，繼續以倒車之方式：以車尾駛入南北向之系爭道路，②並且在系爭道路沿路以車尾往南倒車，至與系爭巷道平行之南邊下一條巷道交岔口時，以車尾倒車之方式駛入該巷道後，始能以車頭向前右轉駛入南北向之系爭道路，而南向駛出系爭道路。

㈡東西向系爭巷道從巷口第一間000號房屋前緣，至系爭巷道之南側邊緣，其寬度約4.3公尺（第257頁、第262頁：勘驗圖照片），①在000號房屋前、系爭巷道之南北兩側，各停有一排南北向之數台機車，②在扣除上開機車占用長度後，系爭巷道中央可供通行之寬度約為2公尺（第257頁、第262頁至第263頁：勘驗圖照片）。

㈢在000房屋前方、約在系爭巷道南側之位置，有寬約2.2公尺、長約6公尺之棚架，棚架中間有石桌等雜物，棚架與000房屋中間之系爭巷道上停有機車（第257頁、第264頁：勘驗圖照片）。

㈣被告董莫福000號房屋本屋前，有被告彌亞芬自107年間，即在0000地號系爭巷道之範圍內，以連接被告董莫福000號房屋本屋大門前方，蓋有鋼筋混凝土結構之二層違建物（即系爭違建物，一樓為騎樓、二樓為住居），①而該違建物一樓，則：豎立南北向各一排，其東西向均為各3根直立樑柱之裸空騎樓，即系爭騎樓）。

②而系爭騎樓之位置，為000號房屋本屋之屋前，經房屋使用人放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台檯、其他雜物，及停放數台機車（第257頁、第266頁：勘驗圖照片）。

③而經由000號房屋屋外、與000號房屋間之通道，至000號房屋屋後，有樓梯可通往000號房屋本屋之屋頂後，可連接系被告彌亞芬爭違建物2樓建物（第256頁：勘驗圖照片）。

㈤原告0000地號土地上，有原告000號房屋，係經營○○民宿。

⑴在000號屋前之空地，本屬系爭巷道西側之部分，經原告蓋有系爭鐵皮屋，作為倉庫、房間或供民宿旅客暫時休息之用。

⑵原告000號鐵皮屋門前向東之：①約在北側位置之鐵皮屋外，與被告董莫福0000地號上之系爭騎樓相連，系爭騎樓之右側，則與系爭巷道相接。

②約在南側位置之鐵皮屋外，可經由在：系爭騎樓南側外之0000地號南側位置，寬約1.3公尺之東西向「系爭水泥通道」（即系爭通道，原屬系爭巷道西側之一部分），使原告0000地號經系爭通道，向東以連接東側之東西向系爭巷道。

⑶而原告家人、住宿旅客，目前係以系爭通道作為進出原告0000地號（原告000號房屋）使用（第254頁、第257頁、第266頁）。

九、本件訴訟適用之相關規定：㈠民法：①第787條第1項「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」

。

②第787條第2項前段「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

」。

③第767條第1項「所有人..對於妨害其所有權者，得請求除去之。」

、第2項「前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」

。

十、原告對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，對該等證據資料之形式真正，均不爭執，但其實質之證明力，由本院逕為認定。

本件證據資料既已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，請法院依卷內證據資料而為判斷。

肆、本件經原告同意行集中審理，並整理及協議簡化限縮爭點為：除兩造不爭執之部分外，原告請求如其訴之聲明所示，有無理由？

伍、得心證之理由： 按㈠「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」

（民事訴訟法第247條第1項前段）。

而所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。」

（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。

經查：本件原告主張：其所有0000地號，就被告董莫福所有0000地號有寬為4公尺之通行權，但為被告所爭執等語。

則原告主張其有通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。

㈡次按①「（第1項）土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

（第2項前段）前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之..。」

（民法第787條），該立法意旨在於調和土地相鄰之關係，發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務（最高法院85年度台上字第1781號判例意旨參照）。

㈢得通行之周圍地「其通行範圍以使袋地得為『通常使用』為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益。

而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷。」

（最高法院108年度台上字第2645號判決意旨參照）。

經查：

一、東西向系爭巷道之寬度，本不利供汽車（不包括機車，下同）通行之用：㈠依本院於109年00月00日履勘系爭巷道之情形（第240頁至第241頁、第257頁：勘驗筆錄、現場圖照片）（見兩造不爭執事項第八點）：①本院藉由派出所警車試行駛入系爭巷道入口處時，該處向上斜坡約30度、寬度約3.9公尺，警車左轉彎時需緩緩駛入，否則，其前右車輪會卡到路邊水泥檔板（第258頁至第261頁：勘驗圖照片），而駛入巷口之過程極不順暢。

在駛入巷道後警車亦無法迴轉，須以車尾倒車之方式後退駛出系爭巷道，故該巷口已不利汽車之進出。

②系爭巷道在○○000號、000號房屋前、系爭巷道南北向兩側，經常各停有一排：頭尾呈南北向排列之數台機車（第25頁：原告108年03月14日拍攝之照片，第125頁：被告109年01月22日照片，第257頁、第262頁至第263頁：本院109年05月19日勘驗圖照片），而系爭巷道長久來即遭機車排列停放之情形，亦為通常存在已久之現象。

則以系爭巷道原有之南北向寬度，經扣除上開機車車身所占用之寬度後，系爭巷道中央位置可供東西向通行之南北向寬度約僅為2公尺（第257頁、第262頁至第263頁：勘驗圖照片），而該寬度並不利供汽車之行駛。

③在000房屋前方、約在系爭巷道南側之位置，有寬約2.2公尺、長約6公尺之棚架，棚架中間有石桌等雜物，棚架與000房屋中間之系爭巷道上亦常停有機車（第257頁、第264頁：勘驗圖照片）；

另被告000號房屋本屋前之系爭騎樓（原屬系爭巷道之一部分），經房屋使用人放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台檯、其他雜物，及停放數台機車（第257頁、第266頁：勘驗圖照片），均已不適合供汽車之行駛。

④原告000號房屋前之空地（原屬系爭巷道之西側部分），經原告蓋有系爭鐵皮屋，已無空間供停放或行駛汽車使用（第254頁、第257頁、第266頁：履勘照片）。

據上，系爭巷道其可利用之通行寬度，本不利供汽車通行之用：㈡系爭巷道不適合供汽車之行駛，否則將造成房屋使用人出入之危險，及恐防礙防災、救護之執行：⑴另本院在勘驗期日詢問訴外人董野產（即000號房屋屋主）表示：①「（法官問：你門前的東西向系爭巷道，能否供2輪的機車通行？）董野產答：門前的土地是我的，我可以讓機車方便進出。」

。

②「（法官問：這巷道能否開4輪的汽車進來？）董野產答：巷道停很多機車，又有棚架、石桌，又常常放很多雜物，汽車是沒辦法開進來的，通常也不會有汽車開進來。

而且汽車也沒辦法迴轉」。

③「（法官問：那巷道內住戶的汽車要停哪裡？）董野產答：一般是停在巷口外面，不會開進來。」

。

④「（法官問：汽車停在巷口外，車頭朝北，汽車如何開到環島大道？）董野產答：以車尾倒車（係指以車尾往南駛出）出去，或是以車尾倒車進入巷道（係指以車尾由東往西倒車入系爭巷道）後，再以車頭右轉開出去。」

。

⑤「「（法官問：巷道最後一間000號房屋，就是開○○民宿那家，他們汽車會不會開到他們的土地上？或是停在哪裡？）董野產答：000號房屋前面土地蓋鐵皮屋，沒法停汽車，他們的車也是停在巷口外面，不會開進來」（第242頁：勘驗筆錄）。

據上，汽車並無駛入系爭巷道之情形。

⑵另系爭巷道通常均停放諸多機車及雜物，根本不利汽車之駛入，而汽車均係停放在系爭巷道口外之南北向系爭道路上，則縱有消防車、救護車之需要時，惟恐上開車輛因駛入狹窄之空間，反增救援之障礙，亦需停放在系爭巷口外，而另輔以較輕便之消防、救護設備（例如：拉消防水管、活動救護擔架）（第228頁：系爭巷口至原告126號房屋之距離約20公尺），亦較能達即時防火、防災、救護、安全等之執行。

況原告000號房屋前空地（原屬系爭巷道之部分）因蓋有系爭鐵皮屋，造成原告縱因經營民宿而需使用之汽車，亦因已無停放汽車之空間，亦須停放在系爭巷口外，而無駛入系爭巷道之習慣乙情，亦與董野產之陳述及系爭勘驗之情相符，則原告本無駕車通行系爭巷道之習慣及必要，應堪認定。

又系爭巷道本不適合供汽車之行駛，若供汽車之行駛，反將造成000號、000號、000號房屋使用人出入之危險。

故原告以「汽車」通行系爭巷道，並非原告0000地號對系爭巷道為「通常之使用」。

㈢綜上，原告以：需「供汽車」通行系爭巷道為理由，而主張：以汽車通行系爭巷道之寬度為標準乙節，並無理由。

故本院就：原告0000地號通行0000地號之寬度，將不以供汽車之通行寬度作為判斷之依據。

二、原告0000地號目前以通行：董莫福0000地號，如附圖（a）所示之範圍，已足為通常之使用：㈠系爭巷道既不適合通行汽車，則原告0000地號通行董莫福0000地號，既無再以通行汽車之標準訂其通行之寬度，業如前述。

㈡經本院在勘驗現場後，⑴考量：原告在以前，即以系爭巷道如附圖（a）（寬度1.3公尺）所示之通行範圍（即系爭通道），供原告家人、旅客步行、機車進出使用之目的，嗣在被告彌亞芬於107年04月間施工系爭違建物（第109頁：起訴書內載）以來，原告亦繼以系爭通道如往常之使用，目前尚無不便或遭阻礙之處，⑵另民法第787條袋地通行權之立法意旨，係在調和土地相鄰之關係，發揮袋地之利用價值。

而被告以：訴外人施政雄（即原告之子）曾傷害被告董莫福，致遭判徒刑，故不願讓原告通行如附圖（b）所示部分（即系爭騎樓之部分）等語（第279頁：筆錄）。

經查：施政雄於105年01月04日下午4時許，酒後「持前開不具殺傷力之空氣槍1枝及手電筒式警棍1把前往董莫福前開住處（係指漁人125號房屋）外，先持不具殺傷力之空氣槍近距離朝董莫福之頭、臉部接連開槍射擊5次，再持手電筒式警棍朝董莫福之頭、臉及肩部接連揮打、敲擊數下，直至手電筒式警棍斷裂為3節，致董莫福因此受有頭皮撕裂傷併血腫、臉部撕裂傷、前額撕裂傷（傷口取出鋼珠1顆）、臉部撕裂傷、右眼框淤血及左肩挫傷、左側顏面骨開放性骨折、頭部開放性傷口、左側上頷傷口伴隨上頷竇異物（手術取出鐵質球狀異物）、右側上頷顏面傷口變隨開放性顏面骨骨折、右側眼瞼開放性傷口、右側頭皮開放性傷口、左肩胛骨骨折等傷害而倒臥於血泊中，惟未達重傷害之程度而未遂。

嗣因董莫福之姪女彌亞芬前往董莫福住所探視董莫福，見施政雄正持空氣槍指著倒臥在地上之董莫福頭部，隨即大聲嚇止施政雄，並將董莫福帶往醫院急救及報警處理。」

（當時被告董莫福年逾77歲），經本院以105年度原訴字第10號殺人未遂等案件，於105年08月31日判決「施政雄犯重傷害未遂罪，處有期徒刑參年..。」

在案（第289頁至第297頁：該判決書查詢資料）。

據上，兩造家人間既有如上開判決所示之糾紛，且被告又心有餘悸無法釋懷迄今，另被告董莫福所不願讓原告通如附圖（b）所示之系爭騎樓之部分，為被告日常住居使用之處，且已放置：冰櫃、桌椅、簡易流理台檯、其他雜物，及停放數台機車（第257頁、第266頁：勘驗圖照片）。

若在被告已同意：原告得通行如附圖所示（a）部分外，如再強加原告另得通行如附圖（b）部分之系爭騎樓範圍，則已得預見：兩造將因通行（b）部分，所造成有否防礙被告日常生活及對0000地號之原來正常使用乙節，而另生不斷之衝突及糾紛，而更加造成原告通行之困擾，且顯將違背：通行權係在調和土地相鄰關係，使地盡其利，以增進社會經濟之公益之意旨，故本院參酌上情後，亦徵佐證：被告董莫福0000地號如附圖（b）所示之部分，並不適宜供原告0000地號作為通常之使用。

⑶更考量「周圍地」之被告或第三人土地之：①所有權人、使用地類別、面積、目前使用之方式；

②0000地號地上物經數人使用之情形；

③對地上物之影響（例如：是否須拆除被告彌亞芬系爭違建物）；

④對土地使用完整性之影響（是否會對會系爭騎樓之使用、對建地之建築是否會有影響？）、⑤通行各該周圍地之範圍，是否已足為通常之使用；

⑥通行後對各該土地價值之損失；

⑦對第三人造成實質損失（如不能合併使用土地之損失）、⑧損失之歸屬（如通行地若為私人所有，由該私人負擔。

若為國有財產，則轉由全民負擔）；

⑨原告0000地號與周圍地相關之位置、地形、地勢及用途等，⑩被告董莫福表示：願供如附圖所示（a）部分（即系爭通道之範圍，即第93頁：Ｃ部分）供原告通行等語；

⑪併參酌如不爭執事項第二點至第八點所示之情節後，本院認為：原告0000地號土地通行被告董莫福0000地號，如附圖（a）所示部分（即如主文第1項所示之土地部分）至公路，已足為通常之使用，且係在通行必要之範圍內，擇其對周圍地之損害最少，應為昭然，爰判決如主文第一項所示。

至於，原告另主張併通行：如附圖（b）所示部分（即通行系爭騎樓之部分），已逾越原告0000地號對周圍地為通常使用之必要程度，不應准許，併判決如主文第2項所示。

三、至於，原告主張：被告彌亞芬在如附圖（b）所示範圍，有系爭違建之地上物，將妨害原告對（b）部分之通行，應予拆除乙節。

經查：上開（b）部分既非屬原告通常使用之範圍，則（b）部分範圍之地上物，即無妨害原告之通行，故原告主張應拆除上開地上物乙節，自無理由，應予駁回，併判決如主文第2項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴，部分為有理由、部分無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項之規定，判決如主文第3項所示。

柒、訴訟費用額之部分：按原告原請求通行範圍其訴訟標的價額，與本院判決原告得通行範圍其訴訟標的價額之比例，依民事訴訟法第79條之規定，酌量被告應負擔之比例為百分之35，其餘則由原告負擔，並依後附計算書確定如主文第3項所示。

中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
書記官 鄭鈺瓊
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費： 6,500元（第37頁：裁定書、第07頁：裁判費收 據）。
警員協助執行費 200元（第245頁：收據）
測量費： 4,200元（第278頁：公務電話記錄）。