臺灣臺東地方法院民事-TTDV,109,繼,144,20200811,2

臺灣臺東地方法院民事裁定 109年度繼字第144號
聲 明 人 葉武諠
法定代理人 葉文傑
吉曼華
上列聲明人聲明拋棄繼承事件，本院裁定如下：

主 文

一、聲明駁回。

二、程序費用新臺幣1,000元由聲明人負擔。

理 由

一、遺產繼承若無關於胎兒個人利益之保護，不得將胎兒視為既已出生而為當然之繼承人：

(一)胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生，民法第7條定有明文。

其立法理由並敘明：「謹按依前條之原則，自然人必須出生，方有權利能力，而本條則未出生者，亦得為權利之主體，即對於在胎內之兒女，以日後非死產者為條件【註1】，使得為出生前所成立之權利主體，例如本於不法行為而生之損害賠償請求權是。

蓋本條為前條之例外規定，所以保護個人出生前之利益也。」

(二)故胎兒能否例外於出生前取得權利能力，自須視各該具體事項是否與胎兒個人利益之保護有關。

若各該具體事項無關甚至有害胎兒之利益，自不得依民法第7條之規定將胎兒視為既已出生而例外取得權利能力。

(三)準此，關於遺產繼承：1.雖然有見解認為繼承既然係得繼承被繼承人之遺產，對未出生之胎兒而言，自屬利益之一種，而得視為既已出生而有繼承權【註2】。

惟： (1)依民法第1148條第1項之規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。

但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」

顯見非專屬於被繼承人之財產上義務（如債務）亦為遺產，而可能發生繼承債務等消極財產大於其他積極財產之情形，此時是否當然得認為成為繼承人以繼承遺產係關於胎兒利益之保護，並非無疑。

(2)至於民法第1148條第2項雖規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」

惟依民法第1156條以下之規定，因繼承人不僅有開具遺產清冊陳報法院及按比例清償繼承債務、交付遺贈物等進行遺產清算之責任，並可能承擔未依法進行遺產清算所衍生之損害賠償及以固有財產清償繼承債務之責任（參民法第1161條及第1162條之2等規定）。

從而，能否不論遺產內容為何，僅以現行民法係採「概括繼承有限責任」制【註3】，逕認使胎兒成為繼承人係保護胎兒個人之利益，亦非無疑。

2.至於雖另有見解認為胎兒應僅繼承權利而不及於義務【註4】，惟依民法第1148條第1項之規定，因繼承人係自繼承開始時，概括承受被繼承人財產上非專屬之一切權利、義務，而民法第7條僅係在保護胎兒個人利益之範圍內，例外使胎兒於出生前取得權利能力，並非有意創設其他法律所無之制度，自不得於認為胎兒得為遺產繼承人之同時，認為胎兒僅繼承權利而不及於義務，否則此形同創設民法所無之「個別繼承制度」。

3.從而，於被繼承人死亡時，是否應將胎兒視為既已出生而成為位居繼承順位之繼承人，自應視被繼承人所留之積極財產是否大於繼承債務等消極財產而定。

如是，自得認為遺產繼承係關於胎兒個人利益之保護，而將胎兒視為既已出生【註5】；

若否，自無民法第7條規定之適用，而不得認為胎兒係位居繼承順位之繼承人【註6】。

二、胎兒不論是否視為既已出生而為當然之繼承人，其法定代理人代理拋棄繼承均不合法：

(一)基於前揭說明，胎兒是否繼承遺產既然須視被繼承人所留之積極財產是否大於繼承債務等消極財產而定，則於積極財產小於繼承債務等消極財產時，因並無民法第7條規定之適用，自不得認為胎兒係位居繼承順位之繼承人。

此時，如其父母於胎兒出生前或出生後為胎兒之法定代理人代理拋棄繼承權【註7】，因胎兒並非繼承人而無繼承權得拋棄，故其拋棄繼承自非合法。

(二)其次，於積極財產大於繼承債務等消極財產時，雖得認為遺產繼承係關於胎兒個人利益之保護，而將胎兒視為既已出生，並無前揭無繼承權得以拋棄之情形，惟因父母於胎兒出生前或其他法定代理人於胎兒出生後代理拋棄繼承權，須基於子女及兒童最佳利益為之【註8】，而彼等代理胎兒拋棄繼承權正與將胎兒視為既已出生之利益衡量相違背，故其拋棄繼承亦非合法。

(三)準此，本件聲明人丁○○（民國000年0月00日生）係被繼承人甲○○（109年1月12日死亡）之曾孫，其祖父即被繼承人之子吉學文因於108年9月9日死亡，而應由其母即被繼承人之孫乙○○（為聲明人之母）與吉育宏代位繼承吉學文之應繼分，惟乙○○與吉育宏亦拋棄繼承權而經本院准予備查（見本院109繼51審理卷第2-7、15、17-19、22-23及34頁所附之繼承系統表、戶籍謄本、全戶戶籍資料查詢結果及本院函文），可見聲明人係唯一之代位繼承人，且於繼承開始時尚未出生，不論被繼承人所留之積極財產是否大於繼承債務等消極財產，基於前揭說明，其父母即法定代理人丙○○及乙○○代理拋棄繼承權，自非合法。

爰依家事事件法第132條第3項，裁定如主文第1項。

三、程序費用之計算與負擔：本件聲明人聲明拋棄繼承事件，經核係屬因非財產權關係為聲請，依家事事件法第97條準用非訟事件法第14條第1項之規定，應徵收如附表所示之費用新臺幣1,000元。

又本件查無其他應由聲明人負擔之程序費用，且聲明人之拋棄繼承亦經駁回，故就如附表所示之程序費用，依家事事件法第97條準用非訟事件法第21條第1項之規定，自應由聲明人負擔。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
家事法庭 法 官 簡大倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 江佳蓉

【註1】
學說通說認為此為法定解除條件，亦即胎兒若將來死產，則溯及喪失其權利能力（參王澤鑑，民法總則，第114-115頁，89年9月出版）。
【註2】
參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類第8號討論意見甲說。
【註3】
參林秀雄，繼承法講義。
第148-149頁，101年10月五版。
【註4】
此見解又可區分為：①一概不繼承義務（或債務）說（參臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民執類提案第2號法律問題討論意見甲說）；
②僅於繼承債務等消極財產大於積極財產時方不繼承義務（或債務）說（參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類第8號討論意見丁說；
臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民執類提案第2號法律問題討論意見乙說、審查意見及研討結果）。
【註5】
在此範圍內，方有民法第1166條第1項：「胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。」規定之適用。
【註6】
相同結論，參臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類第8號討論意見乙說及審查意見。
【註7】
於98年11月23日民法增訂第15條之2第1項第6款後，拋棄繼承權應為兼具身分行為與財產行為雙重性質之法律行為，故未滿7歲之人應由法定代理人代理拋棄繼承人；
滿7歲以上之未成年人拋棄繼承不僅應得法定代理人之允許，於程序上亦不具有程序能力而應置法定代理人。詳言之：
一、所謂拋棄繼承權，係指依法有繼承權之人向法院否認自己開始繼承效力（不欲為繼承主體）之意思表示（參最高法院65年度台上字第1563號判例意旨），並溯及於繼承開始時發生自始不為繼承人之效力。
故向來學說及實務均認為拋棄繼承權係拋棄為繼承人之身分、地位，其性質上應屬身分行為，並不適用民法總則關於純以財產交易行為為規範對象（如第74條撤銷暴利行為）或性質上與身分行為本質不符（如第99條至第102條條件及期限）等規定。
至於身分行為雖然原則上不得代理，惟因未滿7歲之未成年人原則上欠缺意思能力，故其如欲拋棄繼承權，則在解釋上例外須由其父母或監護人等法定代理人代為拋棄繼承權之意思表示。
二、惟98年11月23日施行之民法第15條之2第1項第6款規定：「受輔助宣告之人為下列行為時，應經輔助人同意。
但純獲法律上利益，或依其年齡及身分、日常生活所必需者，不在此限：為遺產分割、遺贈、拋棄繼承權或其他相關權利。
（」並於其立法理由敘明：「（前略）受輔助宣告之人僅係因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其所為意思表示效果之能力，顯有不足，並不因輔助宣告而喪失行為能力，惟為保護其權益，於為重要之法律行為時，應經輔助人同意，爰於第一項列舉應經輔助人同意之行為…（後略）。」
可見拋棄繼承權於概念上固然係拋棄為繼承人之身分、地位，惟因其效果係拋棄承受被繼承人財產上一切權利、義務（參民法第1148條第1項）之資格，並非單純涉及身分關係之變動（因繼承制度本質上就是在處理死亡者之財產歸屬問題），故民法第15條之2乃將拋棄繼承權與其他財產行為同視，列為須經輔助人同意之法律行為。
三、從而，於民法第15條之2第1項第6款增訂後，不僅可以認為立法者已將拋棄繼承權由單純之身分行為，定性為兼具財產行為性質之身分行為；
且因有行為能力之受輔助宣告人拋棄繼承權須經輔助人同意，基於法律體系解釋之一慣性及貫徹民法第15條之2立法理由所揭示保護弱勢者之立法精神，無行為能力及限制行為能力人（此2類人並無受輔助宣告之實益，參民法第15條之1立法理由）拋棄繼承權，依民法第75條及第78條之規定，亦應由法定代理人代理或得法定代理人之允許，否則其拋棄繼承權之行為無效；
於程序上亦不適用家事事件法第14條第2、3項之規定而應為其置法定代理人。
【註8】
民法第1084條第2項之規定：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」
而此項基於父母子女關係所生之權利義務（兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項則稱之為親權），係以保護教養未成年子女為目的，而包含身上照顧（如住居所指定權、懲戒權、身分行為之同意權及代理權等）與財產照顧（如特有財產之管理、使用、收益、處分與財產行為之同意權及代理權等）。
其次，參酌民法第1055條第2、3、4項及第1055條之1規定所揭示之「子女最佳利益原則」，及兒童權利公約第3條第1項、第18條第1項與聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見「兒童將他或她的最大利益列為一種首要考慮的權利」第12、25點之解釋所揭示之「兒童最佳利益原則」（依兒童權利公約施行法第3條之規定：適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋。
），上開對於未成年子女權利義務之行使或負擔自應基於子女（或兒童）最佳利益妥適為之，否則不僅將可能被評價為違反民法第148條第1項「權利濫用」之規定而屬無效之法律行為，亦可能因此承擔相應之損害賠償責任。
附表：
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│項目          │金額（新臺幣）│備註                │
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│裁判費        │1,000元       │見本院卷附自行收納款│
│              │              │項統一收據          │
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