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臺灣臺東地方法院民事判決
112年度建字第1號
原 告 潘重任
訴訟代理人 陳信伍律師
被 告 高維國 住臺東縣○○鄉○○村○○000號
天行營造有限公司
兼法定代理人 陳永貞
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告天行營造有限公司應給付原告新臺幣（下同）84萬4,400元，及自民國111年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告天行營造有限公司負擔22％，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以28萬1,000元為被告天行營造有限公司供擔保後，得假執行。
但被告天行營造有限公司如以84萬4,400元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
經查，本件原告起訴時聲明請求：㈠被告高維國應給付原告新臺幣（下同）139萬1,480元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡被告天行營造有限公司、陳永貞應連帶給付原告248萬1,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行（卷第3-4頁）；
嗣於民國112年12月7日言詞辯論期日確定聲明為：㈠被告高維國應給付原告139萬1,840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡被告天行營造有限公司、陳永貞應連帶給付原告148萬1,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息(卷第240-241頁)，是原告上開聲明㈠、㈡之變更係就原請求之金額之擴張或縮減，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張（本件所有被告下合稱被告，單指一人則逕稱其名）：緣於109年11月間天行營造有限公司（下稱天行公司）承攬政府採購標案「109年度臺東縣大武鄉尚武核心生活區公共空間景觀改善計畫」工程（下稱系爭景觀改善工程），高維國（進萬利土木包工業負責人，下稱進萬利）遂邀約原告成立合夥關係共同承作系爭景觀改善工程（下稱系爭合夥關係），天行公司復將系爭景觀改善工程轉包予系爭合夥關係，原告就系爭合夥關係已出資139萬1,840元，其與高維國間之系爭合夥關係，已因合夥目的事業不能完成而解消，依民法第692條第3款及第678條第1項之規定，高國維應返還139萬1,840元予原告；
另原告為天行公司代墊系爭景觀改善工程之履約保證金（下稱履保金）84萬4,400元及代購材料費63萬7,490元，共148萬1,890元，而陳永貞為天行公司之法定代理人，依民法第179條及第28條之規定，請求天行公司與陳永貞應連帶給付原告148萬1,890元等語。
並聲明：㈠高維國應給付原告139萬1,840元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈡天行公司、陳永貞應連帶給付原告148萬1,890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠高國維以：我有與原告成立系爭景觀改善工程合夥契約，當初因為沒有資金，便與原告合夥承作該工程，原告與我都有進場施作系爭景觀改善工程，但工程進行一半時，雙方都沒有資金了，致天行公司最後收回該工程的工項，原證6、7、11上高維國的簽名都是我簽的，原告也確實有給付材料費91萬5,000元，以及依退場時的施工進度支出施工費47萬6,840元，而這些錢都已用在系爭景觀改善工程上等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡天行公司、陳永貞以：從頭到尾都是跟進萬利合作，進萬利的負責人是高維國，為使進萬利標得系爭景觀改善工程及後續工程施作，天行公司便提供印章給高維國使用，系爭景觀改善工程初期都由進萬利主導，直到工程超出預定完工時間，後續將使天行公司面臨罰款、解約或停牌等處罰，所以在110年2月25日由進萬利簽了拋棄承攬書之後，天行公司才進場施作。
投標的履保金不是公司支付，但是系爭景觀改善工程是天行公司負責完成，履保金是工程完成才能退還，依合約也是退給天行公司，只要進萬利跟天行公司就工程支出請款就能釐清，但進萬利並沒有向天行公司請款等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（卷第243頁；本院依判決格式修正或增刪文句）：㈠天行公司於109年11月10日以1,688萬8,000元得標承攬系爭景觀改善工程。
㈡天行公司得標承攬系爭景觀改善工程後，復將工程轉包予進萬利施作。
㈢原告與高維國成立合夥關係，為天行公司承作系爭景觀改善工程，原告於系爭合夥關係之出資至少有202萬9,330元（139萬1,840元＋63萬7,490元），高維國於系爭合夥關係為勞務出資及現金出資22萬5,000元。
㈣進萬利負責人為高維國。
㈤系爭景觀改善工程於109年11月14日開工，預定竣工日110年3月3日，於110年2月15日建築物施工日誌上記載預定進度為82.59％，實際進度17.52％（卷第155頁），實際竣工日110年9月22日（卷第210頁）。
㈥進萬利於110年2月25日與天行公司簽立承攬權拋棄書（卷第207頁）。
㈦卷第25頁原證6的材料購買證明費用共63萬7,490元，該費用是由原告支付，其上蓋有天行公司名稱之統一發票專用章。
四、爭執事項（卷第243頁）：㈠原告對高維國請求返還合夥出資139萬1,840元是否有理由？㈡原告請求天行公司及陳永貞連帶給付履保金84萬4,400元是否有理由？㈢原告請求天行公司及陳永貞連帶給付代購材料費63萬7,490元是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告對高維國請求返還合夥出資139萬1,840元並無理由：1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；
前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；
金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。
未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。
是民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此有最高法院97年度台上字第17號判決要旨可資參照。
依原告與高維國於109年11月10日簽立之合約書（卷第101頁），第2條約定：『合約概要：「109年度臺東縣大武鄉尚武核心生活區公共空間景觀改善計畫」工程，雙方秉持誠信公開原則合作，權利義務盈虧各持一半（50％），共創雙贏。』
、第3條約定：「雙方同意立約內容如下：1.甲方（即高維國）負責：⑴經甲（即高維國）、乙（即原告）雙方同意，負責用友人營造牌（天行營造有限公司）投標本工程。
⑵擔任本工程工地負責人，綜理一切工程業務。
⑶施作本工程（地坪粉光、切割、施工圍籬、水溝、協助整地、搬運...等工項）。
⑷雇請專人處理文書（公文、施工日誌、申請估驗款）。
⑸隨時向天行營造公司報告工程施工狀況。
2.乙方（即原告）負責：⑴先支付押標金、履約金、前一個月施工費、材料費、預付款及其他支出費（之後開銷由工程估驗款支付）。
⑵估算本工程標單、決定投標金額、概估工程利潤約新臺幣參佰萬元。
⑶擔任本工程品質管理人員，檢驗材料品質、尺寸、數量。
⑷施作本工程（拆除原有建物、混凝土地坪、建車棚、裝運棄物）。
⑸協助督促甲方（即高維國）業務順利進行，維護工地清潔與安全。
3.其他工項皆發包給專業協助廠商施作。」
等契約文義觀之，原告與高維國間有相互約定，由原告出資並同意負擔相關款項，高維國則負責提供工程施作及文書處理（勞務出資），以共同完成系爭景觀改善工程（即合夥目的事業），且其等對於合夥經營事業（即共同承作系爭景觀改善工程）之損益分配成數亦有約定，揆諸上開規定及說明，應認原告與高維國間確實成立系爭合夥關係。
2.原告雖列民法第678條第1項規定為請求高維國給付原告之依據，惟民法第678條第1項規定合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還，係指合夥人得請求合夥事業返還為合夥事業支出之代墊款，如上三、不爭執事項㈢所述，原告請求高維國返還之139萬1,840元乃合夥出資額，並非民法第678條第1項之費用，故原告主張依民法第678條第1項規定請求高維國返還合夥出資139萬1,840元，實屬無據。
3.次按合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者，民法第692條第3款定有明文。
依上三、不爭執事項㈤系爭景觀改善工程於110年9月22日竣工（該工程係由天行公司完成，致合夥之目的事業已不能完成）、㈥進萬利於110年2月25日與天行公司簽立承攬權拋棄書（目的事業已不能完成），可見系爭合夥關係之目的事業因已不能完成而解散。
4.再按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」
、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準(第1項)。
退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之(第2項)。
合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益(第3項)。」
、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之(第1項)。
前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之(第2項)。」
、「合夥財產，應先清償合夥之債務。
其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之(第1項)。
依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資(第2項)。
金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之(第3項)。
為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢(第4項)。」
，民法第682條第1項、第689條、第694條、第697條分別定有明文。
又按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。
不得依合夥之合夥人自行結算之結果，請求他合夥人返還出資。
合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；
並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，此觀民法第682條第1項規定自明(最高法院84年度台上字第2510號、92年度台上字第1234號裁判要旨參照)。
而民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。
換言之，合夥解散後，應先經清算程序。
且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。
本件系爭合夥關係雖已解散然尚未清算，合夥財產於清償合夥債務及劃出必要之數額後，有無賸餘財產，迄未可知，則原告訴請高維國返還合夥出資139萬1,840元，即有未合，並無理由，應予駁回。
㈡原告請求天行公司給付履保金84萬4,400元為有理由；
請求陳永貞連帶給付為無理由： 1.查系爭景觀改善工程既由天行公司向臺東縣大武鄉公所（下稱大武鄉公所）承攬，系爭景觀改善工程之履保金84萬4,400元（下稱系爭履保金）自應由天行公司繳納。
然系爭景觀改善工程之系爭履保金，係由原告為匯款人以匯款單方式直接匯給大武鄉公所30萬元、22萬元（卷第18、19、217頁），以及由原告以現金繳付32萬4,400元予大武鄉公所，有大武鄉公所工程保固金收款收據（卷第20頁）可佐，該收據上並有註明工程名稱為系爭景觀改善工程，共84萬4,400元，復參酌天行公司及陳永貞自承該履保金並非天行公司支付（卷第133頁）、高維國亦不否認系爭履保金為原告繳納（卷第217-218頁）等語，足見原告確實為天行公司代墊系爭景觀改善工程之系爭履保金，該履保金顯非進萬利所繳納，堪以認定。
故天行公司及陳永貞辯稱系爭履保金是由進萬利負責繳納云云，與事實不符，自不可採。
2.又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。
又履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務（最高法院103年度台上字第145號判決意旨參照）。
換言之，履約保證金的目的在於擔保及促使契約債務人即得標廠商依約履行，任何在工程驗收前查明有違約的情形，均可能成為業主得沒入履約保證金之原因。
故系爭景觀改善工程之進行直至竣工驗收結算之期間，天行公司對於大武鄉公所應負擔之擔保責任依舊存續，履約保證之目的尚且存在，此屬天行公司受有系爭履保金利益之法律上原因，然因系爭景觀改善工程於110年9月22日竣工並已驗收結算（卷第211頁，工程結算驗收證明書），佐以天行公司及陳永貞亦自承系爭履保金並非天行公司支付，天行公司業已領回系爭履保金等語（卷第133頁），足證系爭景觀改善工程已履約結算完畢，大武鄉公所亦已發還系爭履保金予天行公司，顯見履約保證之目的已消滅而不存在，則天行公司原受有系爭履保金利益之法律上原因，其後因系爭景觀改善工程已竣工驗收結算而不存在，天行公司復未舉證證明其他足資作為其得保有該84萬4,400元利益之法律上之原因，天行公司自負返還其所受之利益即返還履保金84萬4,400元予原告之義務，原告依民法第179條規定，請求天行公司返還系爭履保金為有理由，應予准許。
3.更按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第28條定有明文。
依上開2.之說明，天行公司所負之責任乃系爭履保金不當得利之返還責任，並非損害賠償責任，自無民法第28條規定之適用，原告主張陳永貞須就天行公司所負返還不當得利84萬4,400元之連帶給付責任，自無理由，應予駁回。
㈢原告請求天行公司及陳永貞連帶給付代購材料費63萬7,490元並無理由：查原證6之63萬7,490元，兩造均不爭執係屬原告對系爭合夥關係出資之一部，已如上三、㈢所示；
再者，高維國亦認原證6之所購材料中，點焊網是全部使用，水溝蓋有部分使用，鍍鋅H型鋼沒有使用，角鐵有使用，浪板在圍籬使用，但原證15至原證19之點焊網、水溝蓋、鍍鋅H型鋼、角鐵、浪板等施工材料，放置的地點是系爭景觀改善工程的工地現場等語（卷第242頁）。
而進萬利係於110年2月25日與天行公司簽立承攬權拋棄書（卷第207頁），參照原證6所示之購買點焊網、水溝蓋、鍍鋅H型鋼、角鐵、浪板等施工材料之日期為109年（卷第25、217頁），且原告支出原證6之63萬7,490元，仍在系爭合夥關係施作系爭景觀改善工程之期間內，可見原證6之63萬7,490元，應屬原告對系爭合夥關係出資之一部，斷無可能同時兼具代墊款之性質，則原告再主張63萬7,490元係原告為天行公司支出之代購材料費，請求天行公司及陳永貞應負連帶給付責任，自無理由，應予駁回。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定利率較高者，仍從其約定利率。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。
本件原告對於天行公司之前揭返還不當得利債權，核屬無確定期限之給付，而原告之起訴狀繕本係於111年11月8日寄存送達於天行公司當時營業所在地之警察機關（卷第77頁，送達證書），依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日即111年11月18日生送達之效力，則原告請求天行公司給付84萬4,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第179條之規定，請求天行公司給付84萬4,400元，及自111年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此範圍所為請求，均無理由，應予駁回。
又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權酌定相當之擔保金額宣告免為假執行。
至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳建欽
以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，須於判決正本送達後20日之不變期間內，向本庭提出上訴狀。（須按對造當事人之人數附繕本）
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日
書記官 張春梅
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