臺灣臺東地方法院民事-TTDV,99,訴更一,1,20110106,1

臺灣臺東地方法院民事判決 99年度訴更一字第1號
原 告 楊榮珠
訴訟代理人 王丕衍律師
被 告 簡蘇雅雲
訴訟代理人 陳忠勝律師
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經臺灣高等法院高雄分院98年度上更（一）字第21號判決移送本院審理，本院於民國99年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺東市○○段四六二之八地號，面積六十四平方公尺土地所有權全部，於民國八十一年十月十五日以臺東地政事務所東地所字第一三三七三號所設定之最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；

因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院。

民事訴訟法第451條第1項、第452條第2項定有明文，發回判決確定後，生移審之效力，訴訟移由第一審法院審判，查本件前因本院以96年度訴字第185號裁定（下稱本院前審）移轉臺灣高雄地方法院，該院以97年度訴字第962號判決（下稱高雄地院一審），被告不服上訴，經臺灣高等法院高雄分院以97年度上字第186號判決（下稱高雄高分院前審）駁回上訴，後最高法院98年度台上字1861號判決發回臺灣高等法院高雄分院，嗣由臺灣高等法院高雄分院98年度上更（一）字第21號判決（下稱高雄高分院更審）移送本院更為審判。

二、原告係主張抵押權所擔保之債權不存在，抵押權已失依附，且已妨害其所有權，依民法第767條規定，提起本訴，自係因不動產之物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1項應專屬不動產所在地之本院管轄。

貳、實體部分

一、原告主張：訴外人即原告之夫陳榮興前於民國81年10月15日將陳榮興所有坐落臺東縣臺東市○○段462之8地號土地（下稱系爭土地）設定最高限額新臺幣（下同）240萬元，存續期間自81年10月8日起至82年4月7日止之抵押權與被告（下稱系爭抵押權），後陳榮興於93年9月15日死亡，由原告繼承系爭土地。

詎被告以陳榮興在系爭抵押權存續期間內，有向被告借款200萬元且尚未清償為由，據以聲請拍賣抵押物，並經本院以96年度拍字第123號裁定准許在案。

然而陳榮興並無向被告借得上開200萬元款項之情事，系爭抵押權存續期間屆滿，所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性即失所依附，系爭抵押權登記已妨害原告之所有權，為此依民法第767條規定提起本件訴訟。

並聲明如主文所示。

二、被告則以：陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向被告借款200萬元（下稱系爭借款），有簽立票面金額為200萬元本票（本院前審卷第43頁，下稱系爭本票，）予被告，並於蔡琿玲簽發、面額200萬元之支票（高雄高分院前審卷第29頁，下稱系爭支票）背書後交付被告，以作系爭借款之證明，且系爭借款尚未清償，被告聲請拍賣抵押物自屬有據等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、按最高限額抵押權之存續期間一旦已經屆滿者，則因該抵押權即歸於確定而回復其嚴格之從屬性，亦即從屬於擔保債權而存在或變動，故若無擔保債權之存在，亦應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，如抵押權人主張存續期間屆滿之抵押權所擔保之債權存在，自應由抵押權人負有舉證證明之責。

而原告主張上情，提出系爭土地之土地登記第二類謄本、本院96年度拍字第123號裁定、戶籍謄本，並經本院調取系爭抵押權登記資料在卷，被告對於下列事項不加爭執，應認為真：（一）原告之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有系爭土地，設定系爭抵押權予被告。

（二）原告因繼承陳榮興之遺產而登記為系爭土地之所有權人。

（三）被告以陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向其借貸系爭借款而尚未清償為由，聲請拍賣系爭土地，並經本院96年度拍字第123號裁定准許在案。

（四）被告與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，除本件200萬元之系爭借款外，並無其他債權債務關係存在。

四、惟被告否認原告主張，並以上情置辯，則爭抵押權所擔保之債權是否存在？即陳榮興有無於81年10月8日向被告借貸系爭借款？厥為本件塗銷抵押權是否有理之重要爭執。

按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之存在。

又基於消費者借貸關係而請求者，支票非可當然代替借據，自應就借款之事實存在負舉證責任，最高法院58年度台上字第2392號判決意旨參照。

經查：

（一）最高限額抵押權之性質，乃擔保在一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，即債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，其所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正公布民法第881條之1係將向來之實務見解加以明文化，民法修正前所設定之最高限額抵押權，亦應如是解釋，故最高限額抵押權設定時，乃以債權人特定、債務人特定、擔保債權範圍特定等標準，決定所擔保之債權，並不以設定之時已有債權存在為前提。

被告抗辯陳榮興確曾於81年10月15日向其借款200萬元，固提出抵押借貸契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（本院前審卷第42 至45頁），惟查系爭抵押借貸契約書，僅記載陳榮興為「義務人兼債務人或連帶保證人」，擔保權利總金額為240 萬元，其餘部分即就債權人為何人？所擔保之借款是否全部交付？借款利息如何約定？抵押期限起迄日為何？借款期限為何？均未記載，而本院向臺東縣臺東地政事務所調取之系爭抵押權登記資料（本院前審卷第78至84頁），亦僅記載陳榮興為義務人兼債務人、擔保權利總金額為最高限額240萬元、及利息及違約金計算之方法等情，就系爭抵押權所擔保之債權為何、及是否已有借款等情，亦無記載，故被告提出上開資料僅能證明兩造間有系爭抵押權之設定，參諸上開說明，仍無法據此推論系爭借款之事實。

（二）被告於本院前審及高雄地院一審中，均以系爭本票證明系爭借款一情，及至高雄高分院前審審理時，又提出陳榮興背書之系爭支票，經本院調閱上開裁判卷宗屬實，是被告對於陳榮興以系爭支票作系爭借款證明之情，理當知悉，卻於一審審理時，就此隻字未提，迨於一審受敗訴後，始於二審提出系爭支票，則系爭支票是否與系爭借款相關，容屬可疑，參以被告以系爭本票及系爭支票所主張者係同一系爭借款，如謂均為陳榮興因借款200萬元而簽立、背書，則何以同一借款，卻同時有兩張票據而致於有重複給付之危險？被告對此尚乏合理之說明。

況系爭本票僅載明發票人為陳榮興，票面金額為200萬元，就發票日、到期日、及受款人則無記載，然本票之發票日依票據法第120條第1項第6款係應記載事項，系爭本票既未記載發票日，依票據法第11條規定應屬無效，再者，系爭支票係蔡琿玲簽發、未載發票日、面額200萬元，經陳榮興背書，然系爭支票因未記載發票日，依票據法第125條第1項第7款及第11條規定，亦屬無效，是系爭本票及系爭支票均因無效而不發生票據權利，亦不使舉證責任變動，被告當無法以執票人身分有所主張，因此系爭本票與系爭支票之性質僅為一般私法上文書，然其上俱未記載受款人，內容上並無法表示陳榮興與被告間本於系爭抵押權有系爭借款存在。

（三）證人即被告之弟蘇鵬圖於高雄地院一審時證稱：陳榮興一直以來都有跟我借錢，而81年間因陳榮興需要錢，請我幫忙，陳榮興本來都跟我借，但那時我不方便，所以我向被告借錢，借錢是我開口向被告借的，因當時有做房地產買賣，為被告保管有4、500萬元之現金，所以從銀行提領該現金交給陳榮興，至於從何銀行提領出來已經忘記；

又該200萬元之借款，並未約定借款期限，僅約定有錢就還，而利息是約定2分即自81年10月15日起至86年間每月利息4萬元，陳榮興都拿現金給我再轉交予被告；

在代書處辦理系爭抵押權設定時，被告有去代書處，但我交付系爭借款予陳榮興時，被告並未在場；

陳榮興和我經營飯店，也有向我借錢，並設定抵押權，後以結算為1000萬元，還清並塗銷抵押權了等語（高雄地院一審卷第30至42頁），若陳榮興與蘇鵬圖一向有借貸關係，兩人或許有各種提供擔保、取得對方信任之約定，陳榮興因此而將系爭土地設定系爭抵押權予未有借貸關係之蘇鵬圖之姊即被告，非無可能，參之蘇鵬圖所證其與陳榮興之借款結算為1000萬元並已清償，則原告主張陳榮興與蘇鵬圖間之借款皆已彙算還清，系爭抵押權乃漏未塗銷等語，要非無據。

（四）又被告陳稱：我於系爭借款前不認識陳榮興，我並未交付借款予陳榮興，而是將當時標會之會款70、80萬元及工程之週轉金，以現金200萬元之方式，至蘇鵬圖家中交予蘇鵬圖，當時只有蘇鵬圖在場，再由其交予陳榮興。

至於標會並無會單，而系爭抵押權之設定，我是將身分證及印鑑證明等相關文件交予蘇鵬圖辦理，未親自前往代書事務所辦理，至於借款期限，原先約定是半年，但因陳榮興一直都有付利息，所以未催討借款，而利息係收到86年間，每月均有支付，由我到蘇鵬圖住處結算，或是蘇鵬圖拿現金給我，我有放2、300 萬元在蘇鵬圖處，由其投資等語。

（高雄地院一審卷第35至38頁），核對被告與蘇鵬圖所述，關於系爭借款之200萬元來源、如何交付、及被告有無去代書處等節，互相矛盾，繼以被告既與證人蘇鵬圖係姐弟，至為親近，亦難期該證人能不偏頗被告一造而為公允證述之可能，不能憑蘇鵬圖與被告所述，而認兩造間確有系爭借款存在。

且依蘇鵬圖所證述，陳榮興往昔如有需用錢時，均係向其借款，後陳榮興再向蘇鵬圖為系爭借款要求時，因蘇鵬圖當時無款項可資借貸，乃先向被告借用，再將該借得之200萬元借與陳榮興，且該200萬元係自其為被告保管之金額中提領等情，加上被告自承其未曾見過陳榮興，系爭200萬元係交予蘇鵬圖、並由被告與蘇鵬圖結算利息等事實，則蘇鵬圖將其為被告保管之200萬元交予陳榮興，系爭借款係存在於陳榮興與蘇鵬圖間，或係陳榮興與被告間，亦有疑議，被告就其與陳榮興間就系爭借款有意思表示合致，且已將金錢交付等情，尚乏舉證。

（五）被告另以陳榮興生前向蘇鵬圖借貸金錢之部分，均已與蘇鵬圖結清，並已塗銷相關之抵押權登記等情，進而主張系爭抵押權既未塗銷，則表示所擔保之系爭借款尚未清償等語，固有證人蘇鵬圖對於清償、塗銷等節證述明確，且經被告提出陳榮興與蘇鵬圖資金往來明細及他筆土地抵押權登記之塗銷異動證明影本在卷足憑（高雄高分院前審卷第48頁、第85至107頁），然而，不同之抵押權，各有所擔保之債權，其成立、消滅、與塗銷，均各自獨立發生，不能以陳榮興已清償之部分均已塗銷抵押權登記，即推認未塗銷之系爭抵押權必有未清償之系爭借款，被告以上開資料欲舉證系爭借款，仍欠缺關聯。

（六）被告於本院準備程序聲請傳訊代辦系爭抵押權之代書邱永盛，惟被告於高雄地院一審言詞辯論中已明確表明：代書不清楚交付借款部分，只是設定抵押權等語（高雄地院一審卷第41頁），本院審酌最高限額抵押權之設定時，未必有債權存在，已如前述，故認代書與系爭借款存在與否之判斷，不具關聯，容無傳訊必要。

五、綜上，系爭抵押權之存續期間已屆滿，所擔保之債權應歸確定，而回復其嚴格之從屬性，然被告無法證明系爭借款存在，並自認與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，別無其他債權債務關係，則系爭抵押權即無所擔保之債權，依抵押權之從屬性失所依附，系爭抵押權之登記已妨害原告系爭土地之所有權，從而，原告依民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權予以塗銷，爰有理由，乃予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 楊憶忠
法 官 郭玉林
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
書記官 莊惠如