- 主文
- 事實及理由
- 壹、本訴部分:
- 一、上訴人起訴主張:上訴人於民國100年承攬被上訴人農業處
- 二、被上訴人則以:就系爭設計契約之設計費,依據系爭設計契
- 貳、反訴部分:
- 一、反訴原告即被上訴人起訴主張:兩造就系爭設計工程簽訂系
- 二、反訴被告即上訴人則以:系爭疏浚工程之「多音束檢測」係
- 參、原審就本訴部分判命上訴人之訴及假執行之聲請均駁回;就
- 肆、被上訴人除援用原審之主張及陳述外,另補陳:系爭設計工
- 伍、兩造不爭執之事項(見本院卷第121頁背面至第122頁背面)
- 一、上訴人於100年承作被上訴人之農業處漁業科發包之系爭疏
- 二、依據系爭設計契約第3條第2項之約定,就設計服務費給付方
- 三、被上訴人又於100年12月間委託上訴人辦理系爭監造工程,
- 四、東一公司承攬系爭疏浚工程,並與被上訴人簽訂系爭疏浚工
- 五、被上訴人於101年6月8日分別以府農漁字第101010529
- 六、因東一公司承攬之系爭疏浚工程之疏浚土石數量有所疑慮,
- 七、依據高雄土木技師公會於102年4月提出之高市土技鑑字第00
- 八、高雄土木技師公會103年7月18日高市土木技字第103022
- 陸、本院之判斷:
- 一、本訴部分:
- (一)按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作
- (二)契約之性質:
- (三)上訴人請求給付設計規劃費及監造費部分:
- (四)從而,上訴人請求被上訴人給付系爭設計契約服務費13萬
- 二、反訴部分:
- (一)被上訴人主張依系爭設計契約約定及債務不履行之規定,
- (二)綜上,被上訴人主張系爭設計契約第14條第9項約定,請
- 三、抵銷部分:
- (一)按二人互負債務,而其給付種類相同,並均屆清償期者,
- (二)查上訴人對被上訴人就系爭監造契約服務費有6,829元之
- 柒、綜上所述,本件本訴部分,上訴人就系爭監造契約服務費原
- 捌、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據,
- 玖、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第436條之1第
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
設定要替換的判決書內文
臺灣臺東地方法院民事判決 104年度建簡上字第5號
上 訴 人 皇朝工程顧問股份有限公司
法定代理人 黃春梅
訴訟代理人 沈晏莛
被 上訴人 臺東縣政府
法定代理人 黃健庭
訴訟代理人 劉秀真律師
上列當事人間請求給付工程款事件,上訴人對於民國104年10月19日本院臺東簡易庭103年度東建簡字第6號第一審判決提起上訴,本院於106年4月12日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分:
一、上訴人起訴主張:上訴人於民國100年承攬被上訴人農業處漁業科發包之「100年度伽藍漁港(富岡港)疏浚工程(下稱系爭疏浚工程)之水域多音束檢測暨規劃設計工作」工程(下稱系爭設計工程),並簽訂公共工程技術服務契約(下稱系爭設計契約),約定設計服務費為新臺幣(下同)90萬元。
嗣訴外人東一營造有限公司(下稱東一公司)承攬被上訴人系爭疏浚工程,被上訴人委託上訴人辦理「100年度伽藍漁港(富岡港)疏浚工程委託監造工作」工程(下稱系爭監造工程),並簽訂監造工作契約書(下稱系爭監造契約),依據監造計畫書確認系爭監造工程之監造服務費為29萬1,544元。
因被上訴人未即時會同上訴人及東一公司進行驗收,遲至102年12月13日始由被上訴人自行辦理驗收。
就系爭設計工程部分,被上訴人僅支付上訴人76萬5,000元,尚積欠上訴人13萬5,000元,至系爭監造工程之監造費29萬1,544元全未給付,爰依系爭設計契約第3條、系爭監造契約第3條、第5條之約定、民法第229條及第233條之規定,訴請被上訴人給付上開款項等語。
並聲明:㈠被上訴人應給付上訴人13萬5,000元,及自101年7月10日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人應給付上訴人29萬1,544元,及自101年7月10日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
㈢請依職權宣告假執行。
二、被上訴人則以:就系爭設計契約之設計費,依據系爭設計契約第3條第2項第3款之約定,係以工程全部完工並驗收合格始得請領第3期契約價金服務費15%,然因上訴人檢測及設計錯誤,致債務不履行,被上訴人自得拒絕給付13萬5,000元餘款。
至系爭監造契約之監造費,依據系爭監造契約第3條第2項第2款第1、2點之約定,應為建造費用即工程完成時之實際施工費用3.7%,因東一公司浮報疏浚土石數量,且上訴人亦未依約派遣監造人員監督履約,被上訴人乃終止系爭監造契約,自無需依系爭監造契約第12條之約定進行驗收。
況東一公司實際疏浚之土石數量,經鑑定後僅有6,746立方公尺,則工程實際建造費用為62萬1,801元,扣除營業稅2萬9,610元及保險費用7萬2,392元後,上訴人得請求之監造費用應為1萬9,233元。
倘上訴人得向其請求給付,因上訴人就系爭設計契約之不完全給付,對被上訴人負有損害賠償債務49萬5,000元,其主張以其中相當數額為抵銷等語,資為抗辯。
並聲明:㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決,願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分:
一、反訴原告即被上訴人起訴主張:兩造就系爭設計工程簽訂系爭設計契約,並約定設計服務費90萬元。
上訴人於100年10月間提出細部設計書,領得第2期服務費40萬5,000元,雖該設計書內容所示施測面積為3萬9,100立方公尺,「多音束檢測」所得數據為6萬9,000立方公尺,相較施作廠商東一公司提出之測量成果4萬6,164.5立方公尺,相差達2萬2,835.5立方公尺,遠大於合理誤差值391立方公尺,且經鑑定後東一公司實際疏浚土石數量僅約6,746立方公尺,足見上訴人提供之數據錯誤而有債務不履行之情事,而系爭設計契約之測量工作費為45萬元,如附表二所示除項次4動復員費4萬500元外,其餘應不予給付,故上訴人仍應返還被上訴人40萬5,000元。
被上訴人因依上訴人提供之數據辦理採購,致結算金額增加623萬8,199元,逾採購契約價金總額5%,依系爭設計契約第14條第9項之約定,得請求上訴人給付以系爭設計契約價金總額10%為上限之違約金9萬元。
並主張以上開上訴人就系爭監造契約服務費得對被上訴人請求之6,829元為抵銷後,爰依系爭設計契約第14條第9項之約定及民法不完全給付之規定,訴請上訴人給付48萬8,171元等語。
並聲明:㈠上訴人應給付被上訴人48萬8,171元,及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人願供擔保,請准宣告假執行。
二、反訴被告即上訴人則以:系爭疏浚工程之「多音束檢測」係依被上訴人指派人員至現場指界、繪測後製作工程預算書圖,並經行政院農業委員會漁業署審定後據以辦理系爭疏浚工程,倘檢測結果有嚴重錯誤,被上訴人豈願支付第2期服務費款項?雖東一公司使用單音束檢測,提出之測量成果為4萬6,164.5立方公尺,其未提出實測報告,上訴人亦未到場,無從驗證其正確性,況單音束檢測本較多音束檢測不精確,被上訴人稱合理誤差值為391立方公尺,並據此認為上訴人測量錯誤,不足採信;
又被上訴人迄今仍未支付東一公司,未受有損害,其主張採購結算減少623萬8,199元,而請求上訴人給付違約金9萬元,顯與事實有違等語,資為抗辯。
並聲明:㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決,願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審就本訴部分判命上訴人之訴及假執行之聲請均駁回;就反訴部分判命上訴人應給付被上訴人8萬3,171元,及自104年1月21日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息,並依職權及聲請分別為假執行及免為假執行之宣告。
上訴人就其敗訴部分不服提起上訴,除援用原審之主張及陳述外,另補陳:被上訴人之承辦人員陳文泰於調查局製作筆錄陳述推算出之淤泥載運量與高雄市土木技師公會(下稱高雄土木技師公會)出具之鑑定報告認定顯有矛盾,且依該公會之鑑定報告記載之堆置區與港區含水量推算,實際疏浚之土石數量應為3萬4,533立方公尺,而非鑑定報告所稱6,746立方公尺;
又本案「清疏土石暫置區」乃位於潮間帶,原判決認為高雄土木技師公會之鑑定報告認淤泥堆置數量,不因堆放位置、氣候而縮減甚鉅,已違常情,且上訴人曾以101年5月14日以皇顧字第1010514003號函請被上訴人辦理契約變更,惟被上訴人不同意辦理,顯見非可歸責於上訴人,原判決之認定,亦與事實不符;
上訴人就系爭疏浚工程所為之設計規畫及監造,實屬有據,並無違失,被上訴人拒絕給付服務費用及監造費用,為無理由,且設計費及監造費屬固定或定額,上訴人無虛報之理等語。
並上訴聲明:⒈除原判決已確定部分外,不利於上訴人之部分均廢棄。
⒉上開廢棄部分,被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均予駁回。
⒊被上訴人應給付上訴人42萬6,544元,及自101年7月10日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
⒋上訴人願供擔保,請准宣告假執行。
肆、被上訴人除援用原審之主張及陳述外,另補陳:系爭設計工程之本意乃藉由上訴人專業之設計規劃,妥善解決民眾問題,是兩造間應屬委任關係,系爭疏浚工程係上訴人之誤導而發包疏浚,且參照本案相關公共工程委員會對系爭疏浚工程之採購裁決及行政、刑事判決,均可證上訴人並未依約監造,致履約成果不符債之本旨,甚至配合廠商填載不實疏浚土石數量,以虛偽手法袒護施作廠商,施作廠商及上訴人因而獲取不法利益,此亦為被上訴人於契約終止前,不願以不實基礎配合上訴人與施工廠商變更契約或驗收之故,非故意不作為;
系爭疏浚工程之相關民事、刑事或行政訟訟事件均經法院判決認定,而被上訴人之承辦人員陳文泰於相關筆錄從未說得以「推算」代替駐地監造並登載實際載運量等義務,上訴人所提均係其單方面表示或相關人掩飾之詞,不足為證據,其無法具體指摘原判決或鑑定報告有何違誤之處;
就本訴部分,系爭設計工程既未驗收合格,自不符系爭設計契約第3條第2項第3款之給付設計費第3期款項之要件,而設計監造費亦非固定數額,至反訴部分,系爭設計契約第14條第9項之違約金,非以被上訴人已誤給工程款始有適用,其於結算時認定上訴人有錯誤即得適用此約款,上訴人猶未舉證已依債之本旨為給付等語。
並答辯聲明:⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決,願供擔保請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執之事項(見本院卷第121頁背面至第122頁背面):
一、上訴人於100年承作被上訴人之農業處漁業科發包之系爭疏浚工程之系爭設計工程,並簽訂系爭設計契約,約定設計服務費為90萬元,有臺東縣政府工程契約書為證(見原審卷一第138至153頁)。
二、依據系爭設計契約第3條第2項之約定,就設計服務費給付方式為:「1.乙方(即上訴人)於甲方(即被上訴人)簽約日30日曆天內提出水域多因束檢測成果報告、基本設計及簡報,經審查通過後,得請領第1期契約價金服務費之40%。
2.乙方(即上訴人)於基本設計審核通過,甲方(即被上訴人)通知日起20日曆天內提送細部設計預算書,經審查通過後,得請領第2期契約價金服務費之45%。
3.工程全部完工並驗收合格,得請領第3期契約價金服務費之15%」;
又依系爭設計契約第14條第9項約定,甲方(即被上訴人)依乙方(即上訴人)履約結果辦理採購,因乙方(即上訴人)計算數量錯誤或項目漏列,致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計,逾採購契約價金總額5%者,應就超過5%部分占該採購契約價金總額之比率,乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。
但本款累計違約金以契約價金總額之10%為上限。
而被上訴人就系爭設計工程部分,業已支付上訴人76萬5,000元。
三、被上訴人又於100年12月間委託上訴人辦理系爭監造工程,並簽訂系爭監造契約,有系爭監造契約為證(見原審卷二第168至189頁)。
四、東一公司承攬系爭疏浚工程,並與被上訴人簽訂系爭疏浚工程契約,有臺東縣政府工程契約書為證(見原審卷二第20至63頁)。
五、被上訴人於101年6月8日分別以府農漁字第1010105290號、府農漁字第1010105376號函文,以上訴人就系爭監造工程有偽造或變造契約或履約相關文件、東一公司就系爭疏浚工程有偽造履約文件之實等理由,終止系爭監造契約及系爭疏浚工程契約(見原審卷一第74頁、原審卷四第121至122頁)。
六、因東一公司承攬之系爭疏浚工程之疏浚土石數量有所疑慮,乃由被上訴人於102年1月31日辦理「伽藍漁港水深測量暨疏浚土石數量委託鑑定技術服務」招標,經高雄土木技師公會得標,並於102年2月21日與被上訴人簽訂「伽藍漁港水深測量暨疏浚工程委託鑑定技術服務勞務採購契約」。
七、依據高雄土木技師公會於102年4月提出之高市土技鑑字第000-000號鑑定報告書(下稱系爭鑑定書)所示,系爭疏浚工程之實際疏浚土石數量約6,746立方公尺(見系爭鑑定報告書第6頁)。
八、高雄土木技師公會103年7月18日高市土木技字第10302235號函覆內容所示,系爭鑑定書推算之疏浚土石之數量約為6,746立方公尺,土石堆置區之開挖,係依據東一公司之疏浚土石堆置區施工照片及現場淤泥露頭,進行可能埋置淤泥位置之全面開挖,因此未開挖之位置微乎其微。
另依照現場淤泥露頭(淤泥露出海灘面),堆積於海灘面上,研判埋置淤泥遭氣候因素(如潮汐、颱風、暴雨)沖刷之數量甚微,鑑定之土石方淤泥堆置數量,並無可能因堆放位置、氣候而致數量縮減甚鉅。
又在營建實務上,監造單位審核施工單位每車載運之土石方淤泥(每日),一般須由監造單位派員駐施工地點監工,檢查每車載運之土石方淤泥數量,並確認每日載運之車數,以統計每日載運之土石方淤泥數量,據以審核施工單位所提之土石方淤泥數量是否正確。
監造單位當有能力審核。
每車載運之土石方淤泥數量係依照車斗面積乘以載運淤泥高度計算,並無考量每車載運之土方含水量之微小差異值,因此監造單位當以駐地監工員實際審核施工單位每車載運之土石方淤泥(每日),並非以2D地電阻檢測方法結算土石方淤泥數量(見原審卷一第119頁)。
陸、本院之判斷:
一、本訴部分:
(一)按稱承攬者,謂當事人約定,一方為他方完成一定之工作,他方俟工作完成,給付報酬之契約,民法第490條第1項定有明文。
次按因可歸責於債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利;
因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人並得請求賠償,民法第227條定有明文。
又承攬人完成工作,應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵,民法第492條亦有明文。
再按民法第492條所規定承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任,不以承攬人具有過失為必要。
定作人以工作有瑕疵,主張承攬人應負瑕疵擔保責任,僅須就工作有瑕疵之事實舉證,即為已足,無庸證明承攬人有可歸責之事由;
承攬人如抗辯其有可免責之事由者,對此項免責之事由,應負舉證責任(最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照)。
若因可歸責於承攬人之事由,致工作發生瑕疵,則亦發生不完全給付之問題,此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外,並得請求損害賠償,且不以承攬契約經解除為要件(最高法院70年台上字第2699號判例、83年度台上字第900號判決意旨參照)。
(二)契約之性質:1.系爭設計契約部分: (1)兩造為辦理系爭設計工程,而訂定系爭設計契約。
依上訴人提出兩造訂定之系爭設計契約暨其附件(見原審卷二第3至19頁),載明:①系爭設計契約第2條履約標的:二、乙方應給付之標的及工作事項:100年度伽藍漁港(富岡港)疏浚工程之水域多音束檢測暨規劃設計工作。
②系爭設計契約第3條契約價金之給付約定:一、契約價金結算方式:(一)履約標的如涉可行性研究者:總包價法。
(二)履約標的如涉規劃者:總包價法。
(三)履約標的如涉設計者:總包價法。
二、計價方式:總包價法:1.乙方於甲方簽約日30日曆天內提出水域多音束檢測成果報告、基本設計及簡報,經審查通過後,得請領第一期契約價金服務費之40%。
2.乙方於基本設計審核通過,甲方通知日起20日曆天內提送細部設計預算書,經審查通過後,得請領第二期契約價金服務費之45%。
3.工程全部完工並驗收合格,得請領第三期契約價金服務費之15%。
③系爭設計契約第14條權利及責任,第9項約定,甲方(即被上訴人)依乙方(即上訴人)履約結果辦理採購,因乙方計算錯誤或項目漏列,致該採購結算增加與減少金額絕對值合計,逾採購契約價金總額百分之五者,應就超過百分之五部分,占該採購契約價金總額之比率,乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。
但本款累積違約金以契約價金總額之百分之十為限。
④第2條附件二公共工程(不包含建築工程)之規劃設計,第2條約定乙方提供之服務:(一)規劃:(1)勘察工程基地。
(2)繪製工程基地位置圖。
(3)可行性研究結果之檢討及建議。
(4)計畫相關資料之補充、分析及評估。
(5)運輸規劃。
(7)施工計畫、交通維持計畫、監測及緊急應變等初步規劃。
(8)製作規劃圖說。
如配置圖、平面圖、立體圖及具代表性之剖面圖等草案構想。
(9)製作工程計畫書。
如設計準則、規範等級說明、構造物型式及施工法(含特殊構造物方案及比較)、材料種類、結構及設備系統概要說明、工程計畫期程、工程經費概算等初步建議。
(10)使用期限規劃及維護管理策略。
(11)其他與規劃有關之技術服務:伽藍漁港水域多音束檢測及其檢測成果報告。
(二)設計:(1)基本設計。
(2)細部設計:(4)協辦下列招標及決標、施工階段有關事項:A各項招標作業,包括參與標前會議、設計、施工說明會。
B招標文件之釋疑、變更或補充。
C投標廠商、分包廠商、設備製造廠商資格之審查及諮詢。
D開標、審標及決標建議。
E契約之簽訂。
F招標、開標、審標或決標爭議之處理。
G施工階段釋疑、變更設計等事項。
(5)其他與設計有關之技術服務:配合出席甲方預算補助單位或上級單位之各項設計工作及檢測成果審查會議並應執行簡報及說明等工作。
(2)觀諸兩造就系爭設計契約之上開約定,被上訴人委託上訴人之目的,除製作伽藍漁港水域多音束檢測及其檢測成果報告外,檢測成果報告實係作為服務內容之基礎,而服務內容包含規劃及設計,於規劃部分,用以評估系爭疏浚工程之可行性、規劃設計、施工計畫等初步規劃,及工程經費概算等初步建議,於設計部分,則作為設計之依據,進而協辦有關事項,乃約定上訴人為被上訴人完成一定之工作,又兩造約定依工程進度分3期請領工程款,以完成部分工作即給付該部分工程款,故系爭設計契約應為承攬契約。
2.系爭監造契約部分: (1)兩造為辦理系爭監造工程,而訂定系爭監造契約。
依上訴人提出兩造訂定之系爭監造契約暨其附件(見原審卷二第168頁背面至189頁),載明:①系爭監造契約第2條履約標的:二、乙方應給付之標的及工作事項:100年度伽藍漁港(富岡港)疏浚工程委託監造工作。
②系爭設計契約第3條契約價金之給付約定:一、契約價金結算方式:(四)履約標的如涉監造者:建造費用百分比法。
二、計價方式:(二)建造百分比法:1.服務費用:服務費用為建造費用之百分之3.7。
公共工程(不包含建築物工程):設計及協辦招標決標占56%,監造占44%。
2.建造費用,指工程完成時之實際施工費用。
但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費。
3.工程決標底價低於底價之百分之八十者,前子目建造費用以底價百分之八十代之。
但仍須扣除前子目不包括之費用及稅捐者。
③系爭監造契約第5條契約價金之給付條件:一、總包價法或建造費用百分法之給付(配合第3條第1款契約價金結算方式勾選,並由甲方於招標時參照本條附件載明給付條件)。
又第5條附件二建築工程以外各類工程適用:一、總包價法或建造費用百分法之給付:(一)監造服務費部分,依工程施工進度之每50%請款一次。
請款金額依「監造服務費*50%」計。
(二)如採建造費用百分比法計價者,用以計算服務費用之建造費用,於建造工程決標前,暫以工程預算金額代之;
若有工程無法決標之情事,不得請領監造服務費,於建造工程完成時,建造服務費用以第3條第2款第2目的2子目計算。
因暫代而溢付者,應予扣回。
④系爭監造契約第8條履約管理約定:十四、本案委託技術服務範圍若包括監造者,乙方應依「公共工程施工品質管理作業要點」規定辦理,其派遣人員留駐工地,持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工。
⑤第2條附件二公共工程(不包含建築工程)之規劃設計,第2條約定乙方提供之服務:(二)設計。
(三)監造:(1)擬訂監造計畫並依核定之計畫內容據以執行。
(2)派遣人員留駐工地,持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約。
(3)施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、器材樣品、趕工計畫、工期展延與其他送審案件之審查及管制。
(4)重要分包廠商及設備製造商資格之審查。
(5)施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗。
(6)監督及查驗施工廠商辦理材料及設備之品質管理工作。
(7)監督施工廠商執行工地安全衛生、交通維持及環境保護等工作。
(8)履約進度查證與管理及履約估驗計價之審查。
(9)有關履約界面之協調及整合。
(10)契約變更之建議及協辦。
(11)機電設備測試及試運轉之監督。
(12)審查竣工圖表、工程結算明細表及契約所載其他結算資料。
(13)驗收之協辦。
(14)協辦履約爭議之處理。
(15)其他與監造有關之技術服務:監造報表、查驗表等相關書件,以每半個月為一期(每月1日至15日及16日至31日各為一期,由甲方視情況調整之),並於每期末日後4日內將施工日報、查驗表(含施工照片)等規定應附之表格編製成冊,連同施工日報、自主檢查表等資料,函送本府備查。
(2)觀諸兩造就系爭監造契約之上開約定,被上訴人委託上訴人之目的,乃擬定監造計畫,監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約,製作監造報表、查驗表等相關書件送交被上訴人備查,並協辦驗收事項,乃約定上訴人為被上訴人完成一定之工作,又兩造約定依工程進度分2期請領工程款,以完成部分工作即給付該部分工程款,故系爭監造契約應為承攬契約。
(三)上訴人請求給付設計規劃費及監造費部分:1.系爭設計契約部分: (1)上訴人基於兩造之系爭設計契約,編製工程數量計算表,合計疏浚土石方共6萬9,062.21立方公尺,並製作系爭疏浚工程契約價目表,其中「水中土方淤泥挖除堆置」項目,數量記載為6萬9,063立方公尺,有上訴人提出之詳細價目表[預算]、工程數量計算表在卷可參(見原審卷一第210至212頁),故上訴人以其測量結果為6萬9,062.21立方公尺,因而於規劃及設計系爭疏浚工程之「水中土方淤泥挖除堆置」項目下,記載數量為6萬9,063立方公尺,堪以認定。
(2)惟查:①東一公司與被上訴人訂定系爭疏浚工程契約,約定施工日期為101年1月5日起算100個日曆天,預計完工日期為101年4月13日,契約總價686萬元,施工項目「水中土方淤泥挖除堆置」項目之數量為6萬9,063立方公尺,有系爭疏浚工程契約書、詳細價目表[估價單]附卷可稽(見原審卷二第20至47頁背面)。
然東一公司於系爭疏浚工程施作前,委託訴外人阿富漢有限公司測量挖方數量,測量成果為4萬6,164.5立方公尺(見系爭鑑定書第29至30頁),並於101年4月23日以(101)東一營字第417號函檢附施工前測量報告書與被上訴人。
經被上訴人轉呈與上訴人,上訴人於同年月25日函覆被上訴人,經審視後無意見,成果由檢測公司及承商負責,有阿富漢有限公司「100年度伽藍漁港(富岡港)疏浚工程」測量成果報告書部分節錄、上訴人101年4月25日皇顧字第1010425004號函在卷可參(見系爭鑑定書第29至39頁、原審卷四第38頁)。
②又被上訴人復辦理系爭漁港「水深測量暨疏浚土石數量委託鑑定技術服務」招標事宜,於102年2月5日決標予訴外人高雄土木技師公會,該公會鑑定結果東一公司履約疏浚土石總數量為「6,746立方公尺」,有系爭鑑定書可稽。
上訴人雖主張被上訴人嗣於102年間囑請高雄土木技師公會鑑估系爭工程疏浚土石數量,距上訴人完工時已事隔1年,且未會同上訴人為之,系爭鑑定書並非可信等語;
惟查,衡酌高雄土木技師公會於102年2月25日前往鑑定標的物,進行現場會勘工作,蒐集相關資料,並將標的物之現況拍照,於同年月26日委由專業測量廠商鉅識測繪科技有限公司,施作系爭漁港水深測量;
並進行系爭漁港土石之取樣(3組共9處),於同年月27日至28日及同年3月4日至8日7個工作天,委由東林企業社進行疏浚土石堆置區開挖及開挖土石之回填,鑑定技師與助理工程師量測疏浚土石埋置之位置及土石尺寸並拍照存證,並進行土石堆置區淤泥之取樣(3組共9處)。
取樣土石之試體委託TAF認證之公信力實驗室雲橋工程技術顧問有限公司、信強材料檢測中心台東試驗室,進行系爭漁港暨土石堆置區取樣土石之土壤含水量試驗(見系爭鑑定書第2頁),綜合研判系爭漁港疏浚工程疏浚土石數量應約為6,746立方公尺(見系爭鑑定書第6頁)。
又依高雄土木技師公會103年7月18日高市土技字第10302235號函(見本院卷第51頁;
高雄高等行政法院103年度訴更一字第13號卷【下稱高高行更一卷】一第328頁)已載明:該會鑑定報告書所載土石方淤泥堆置數量約為5,490立方公尺,還原推算系爭漁港疏浚土石之數量約為6,746立方公尺。
而土石堆置區位置之開挖,係依據東一公司之疏浚土石堆置區施工照片及現場淤泥露頭,進行可能埋置淤泥位置之全面開挖,因此未開挖之位置微乎其微。
另依照現場淤泥露頭(淤泥露出海灘面),堆積於海灘面上,研判埋置淤泥遭氣候因素(如潮汐、颱風、暴雨)沖刷之數量甚微。
因此該會鑑定之土石方淤泥堆置數量,並無可能因堆放位置、氣候而致數量縮減甚鉅等語,亦足認高雄土木技師公會鑑定採樣時間雖距上訴人施工期間已事隔1年,但此並不影響該會鑑定結果之正確性。
此外,參諸被上訴人與東一公司於104年1月16日至系爭疏浚工程土方堆置區會勘,測量掩埋淤泥與左側海岸距離,因掩埋之淤泥地形變遷,已無法於現場判斷位置,惟依被上訴人履約蒐證照片,並參照上訴人所提施工照片相對位置判斷,經比對施工中照片淤泥寬度約為12公尺,推測掩埋位置應與左側海岸距離至少約為12公尺以上,此有104年1月16日會測紀錄、會勘照片及施工中照片附卷可稽(見高高行更一卷二第39至42頁),經與工程契約書養灘區斷面示意圖(見高高行更一卷一第370頁)所示:施工廠商應挖掘深度3公尺壕溝,並將挖方土石先放置於圖示右側挖土石方暫置區,疏浚土石放置於壕溝,最後在疏浚土石方養灘堆置區,將原先右側挖土石方暫置區掩埋在疏浚土石方之上乙情(見高高行更一卷一第386頁被上訴人之陳述)相互勾稽印證,亦可採信高雄土木技師公會所稱系爭疏浚工程養灘區所埋置之淤泥遭氣候(如潮汐、颱風、暴雨)沖刷之數量甚微乙節,並非子虛。
③上訴人雖稱:被上訴人之承辦人員陳文泰於調查局製作筆錄陳述推算出之淤泥載運量與系爭鑑定書之認定顯有矛盾,系爭鑑定書鑑定之數量有誤,又本案「清疏土石暫置區」乃位於潮間帶,原判決認為高雄土木技師公會之鑑定報告認淤泥堆置數量,不因堆放位置、氣候而縮減甚鉅,有違常情,應重新鑑定等語。
惟查,訴外人陳文泰於本院103年度訴字第118號刑事案件(下稱刑案)審理時證稱:約在101年2月初接獲民眾檢舉系爭疏浚工程履約期間疑似有偷工減料、浮報疏浚土石量之問題,經派員現場蒐證,確有卡車出入現場之狀況與實際登載的數量不符之情況,故於101年3月7日召開工程查驗會議,針對現場蒐證之證據詢問施工單位及監造單位,詢問結果依然無法釐清現場載運狀況與報表不符之情況,故終止契約,現場蒐證時發現卡車出入時車斗看起來沒有報表所推算之13立方公尺,有些是空車離開,有些只載了一點,當天會議係由沈晏莛及李國瑞、林清雄參加。
系爭疏浚工程是依總價承攬,必須要確認工程已達預定進度,亦即整個工程都達到預定進度後才會進行驗收付款,臺東縣政府要求監造單位和施工單位逐日按時填載每日施工的數量,監造人員必須每天到工地現場,也要求監造單位作查驗動作,故監工報表應該是要核對施工日誌記載之數量是否與其查驗之數量相符,而非監工報表刻意去符合施工日誌。
我們要求監造單位必須在現場管控每車次之數量才有辦法得知每日之進度,進而推算每月實作之進度,車斗要裝載九分滿才有13立方公尺,系爭鑑定書的鑑定方法及數量是正確的,因為我們在現地堆置養灘地距離海邊約10米且又是埋在地底下的,所以系爭鑑定書說「依照現場淤泥露頭,堆積於海灘面上,研判埋置淤泥遭氣候沖刷之數量甚微」應該是正確的等語(見本院103年度訴字第118號卷【下稱刑案卷】一第123至134頁);
而進入系爭疏浚工程工地之卡車車斗未裝載九分滿,甚或未裝載即行離去乙節,亦有現場照片在卷可佐(見臺灣臺東地方法院檢察署102年度他字第149號卷【下稱偵查他卷】一第197頁背面至第227頁背面),是證人陳文泰之上開證述應與事實相符,足堪採信。
況系爭鑑定書既已就鑑定理由詳為說明,鑑定期間並多次履勘、採樣,其鑑定參酌之資料及程序,應符合專業要求。
況系爭設計工程涉及高度專業,本非不具相當工程專業者所得正確判定,而有藉助於鑑定人專業知識經驗之必要,而本件鑑定單位為與系爭設計工程直接相關之高雄土木技師公會,其委派專人至現場履勘、採樣,綜合系爭設計工程全部相關資料,其鑑定結論自堪採信,且高雄土木技師工會於系爭設計工程並無利害關係,系爭鑑定書應為準確、客觀、公正,足可採信,是上訴人主張系爭鑑定書有誤,應無理由,其聲請再為鑑定,核無必要,附此敘明。
從而,高雄土木技師公會之鑑定結果應可採憑,上訴人以前詞爭執系爭鑑定書之正確性,不足採信。
(3)依系爭設計契約之債之本旨,上訴人之給付義務除應製作伽藍漁港水域多音束檢測及其檢測成果報告外,檢測成果報告係作為服務內容之基礎,以為規劃及設計。
而上訴人測量應疏浚土石約為6萬9,062.21立方公尺,據以認定有疏浚必要,進而設計、規劃系爭疏浚契約,然於經告知施工廠商東一公司為施作前之測量結果與其原測量結果有顯著差距時,亦未為修正或變更之處置,而於東一公司實際施作後,經鑑定實際疏浚之土石數量僅約為6,746立方公尺,足見上訴人原測量應疏浚土石約為6萬9,062.21立方公尺顯有錯誤,堪認上訴人所完成之測量工作有瑕疵,揆諸前旨,上訴人如抗辯其有可免責之事由者,對此項免責之事由,應負舉證責任,上訴人未提出相關證據以證其實,則上訴人主張已依約完成給付,應難採認。
(4)上訴人主張被上訴人應依系爭設計契約第3條約定,給付第3期款項13萬5,000元及遲延利息等語,然為被上訴人所否認。
查系爭設計契約第3條第2項第3款約定,工程全部完工並驗收合格,得請領第3期契約價金服務費之15%,而系爭設計契約工程總價為90萬元,故第3期服務費為13萬5,000元,而被上訴人於103年5月22日函知上訴人系爭設計契約已驗收結案,有被上訴人103年5月22日府農漁字第1030098539號函在卷可查(見原審卷一第76頁),堪認系爭設計契約業已驗收,然上訴人就所完成之工作有瑕疵,已如前述,且被上訴人亦以前函告以上訴人「(一)服務契約價金為90萬元,因計價條件未達設計契約第3條第2款第3目第3期契約價金給付規定:『工程全部完工並驗收合格,得請領第3期契約價金服務費之15%』,第3期價金(尾款)不予支付」,亦即驗收並未合格,給付尾款之條件未成就,上訴人不得請求被上訴人給付系爭設計契約之尾款,故上訴人請求被上訴人給付13萬5,000元,應屬無據。
2.系爭監造契約部分: (1)依系爭監造契約第2條附件二公共工程(不包含建築工程)之規劃設計,第2條約定乙方提供之服務:(二)設計。
(三)監造。
包含(2)派遣人員留駐工地,持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約。
(8)履約進度查證與管理及履約估驗計價之審查。
又依上訴人提出之系爭疏浚工程監造計畫,其中監工日報表備註欄記載:二、監工日報表原則應按日填寫,機關另有規定外,從其規定;
若屬委外常駐監造之工程,則一律按日填寫。
而監造計劃書第四章施工查驗標準及程序之4.2施工查驗方式4.2.1檢驗停留點查驗、4.2.3施工查驗,在施工過程期間監造工程師應視承包商施工進度及施工項目予以查驗,查驗方式採不定期、不通知方式至工地現場查證承包商當日施工項目之施工品質及承包商是否落實自主檢查,並填據查驗紀錄。
查證頻率:…委託駐地監造者,施工期間每日至少查驗1次。
監造計劃書第五章各項施工查驗表單之5.3水中挖方作業查驗表,檢驗時機包含施工停留檢驗點、一般查驗項目;
水中挖方作業查驗之查驗細項包含水中挖方量,查驗標準為立方公尺。
備註:2.查驗不合格者,應填具「不合格品改善追蹤表」限期改正(見原審卷一第102頁、第106頁背面、第121頁)。
(2)上訴人依系爭監造契約之工作內容,包含擬定監造計畫並依核定之計畫內容據以執行,而上訴人擬定之監造計畫,施工查驗方式,包含檢驗停留點查驗及施工查驗。
又查驗頻率,依監工日報表備註欄所載,上訴人為系爭疏浚工程之監造廠商,即應按日填寫;
查驗之項目,依上訴人監造計畫所附之水中挖方作業查驗表,查驗細項包含水中挖方量,而查驗標準為立方公尺,堪認挖方量之體積亦為兩造約定之查驗項目,倘上訴人查驗不合格,當填具「不合格品改善追蹤表」,堪以認定。
(3)惟查:①東一公司自101年1月5日開工,施工期間由訴外人李國瑞製作公共工程施工日誌(下稱施工日誌),有施工日誌在卷可參(見原審卷三第107頁背面至第242頁背面),堪以認定。
②訴外人即上訴人法定代理人黃春梅於刑案審理時證稱:其在上訴人公司擔任品管,上訴人就系爭監造工程是派沈晏莛去現場監工,系爭疏浚工程監工報表由其製作,其中「水中土方淤泥挖除堆置」之數據是以車次乘以13立方公分計算,由沈晏莛決定每車次以13立方公尺計算,並由沈晏莛回報每日車次數量給其等語(見刑案卷一第104頁至第105頁背面)。
又訴外人沈晏莛於刑案警詢、偵查及審理時供承:伊在皇朝公司任總經理期間,擔任系爭疏浚工程之監造,施工日報原則上應該依實際數量及情況填寫、登載,但現場每車次載運數量及土方含水量均不同,又無法每日收方,故無法實際填寫土方數量,承包商將每日施工日誌之「水中土方淤泥挖除堆置」數量提供給伊及黃春梅,再由伊等每半個月依據施工日誌登載之數量,直接轉載至監工報表上,伊無法實際審核數量,伊曾向臺東縣政府承辦人陳文泰口頭反應,監造方只能填載每日載運車次數量,無法填載疏浚土方數量,但陳文泰不予採納,所以才會有不實之登載,監工報表均由黃春梅製作。
如附表一所示日期之監工報表「水中土方淤泥挖除堆置-本日完成數量」欄位是以車次乘以13立方公尺得出,是參考施工日誌所填。
伊根本不知道車子有沒有載滿13立方公尺,也無從判斷,雖然伊在101年3月7日,有交付101年2月16日至同年3月6日之監工報表,但當場伊有撤回等語(見偵查他卷一第42頁、第43頁及背面、第46、47、48、49頁;
偵查他卷二第92頁背面、第93頁、第94頁及背面;
刑案卷二第23頁),並有施工測量作業查驗表、水中挖方作業查驗表、公共工程監工報表在卷可參(見原審卷四第88至116頁背面、高高行更一卷一第107至203頁)。
上訴人指派訴外人沈晏莛擔任系爭疏浚工程之監造主管,故沈晏莛為上訴人之履行輔助人,而沈晏莛於查驗東一公司施工日誌之「水中土方淤泥挖除堆置」數量時,每半個月均依據施工日誌登載之數量,直接轉載至監工報表,足堪認定。
③被上訴人係因民眾檢舉東一公司在系爭漁港載運數量及工程品質,始於101年2月16、17、20至24日製作監測紀錄(見高高行更一卷一第75頁背面及第75-1頁),發現東一公司有偽造清淤載運量,為免造成重大錯誤,乃於同年3月7日召開系爭疏浚工程查驗會議,會中並作成:「(一)查本工程施工廠商、監造單位送審之日報表土方登載數量與本府人員估測之實際載運量嚴重不符,經比對現場錄影檔案,施工廠商有未按實際載運量登載及監造單位監造不實之情事,影響工程進度品質情節重大,請本工程監造單位(即上訴人)、施工廠商(東一公司)各以書面資料於會議結束起10日內,以書面資料說明與實際現況不符之情事,並將改善結果敘明後送府,所送資料須包括下列內容:1.對於本府所查獲疑似未按實際載運量登載、浮報之說明。
2.土方量計算依據,正確數量。
3.施工日報表監造日報表自開工後應悉數檢討修正,並重新依程序送審。
4.完工堆置區驗收方式,請廠商需自行提出含水率等相關佐證資料。
5.監造單位該如何正確掌控進度及加強現場管理。
6.各項有關品質進度與實際載運現況不符之修正。
(二)監造及施工廠商應自即日起對工程品質品管等事項改善,否則依工程契約第21條核處終止契約,並依採購法第101條辦理。」
之結論(見高雄高等行政法院101年度訴字第511號卷【下稱高高行前審卷】二第40至42頁會議紀錄)。
④再被上訴人於101年2月16日至同年月24日東一公司施工期間,因錄影蒐證調查東一公司卡車載運水中土方淤泥之數量,而發現東一公司有虛報清運水中土方淤泥數量之情事,乃於101年3月7日系爭疏浚工程查驗會議中要求東一公司應按實際載運量登載施工日誌,並提出土方量計算依據及正確數量,而東一公司第2次修改送審之施工日誌所填載履約期間(101年2月9日起至同年3月29日止)「水中土方淤泥挖除堆置」合計為3萬4,533立方公尺(見專案辦結歸檔案件送件單卷第254頁)之數量,仍係以其自行認定之土方堆置區實際總體積乘以工地密度實驗係數值為實際土方量,再除以完工日後總車次,等於每日每台車輛載運方數,並非以實際載運量據實登載於施工日誌,已如前述,而其用以計算工地密度實驗係數值之2D地電阻檢測方法,於工程實務上並非用以結算土石方淤泥數量之方法,已據證人沈晏莛證述無訛(見高高行更一卷二第17頁),且有高雄土木技師公會103年7月18日高市土技字第10302235號函在卷可考(見高高行更一卷一第328頁),則東一公司以工地密度實驗係數值作為計算每日每台車輛載運方數之依據,可否因此得出實際載運量之結果,顯非無疑。
況依東一公司所提施作項目在土方堆置區自行檢測之查驗改善照片(見高高行更一卷一第364至366頁),僅於堆置現場表面丈量砂土,並無法顯示與本案埋置地底淤泥數量之關連性;
又其雖標示自行檢測丈量寬度為17公尺,但無從判別淤泥確實所在(見高高行更一卷一第365頁照片);
再其所測高度係針對何種物體丈量,亦無從得知(見高高行更一卷一第366頁照片)。
由上可知,東一公司事後經由監造單位檢送被上訴人之查驗資料(見高高行更一卷二第90至128頁)、對查驗會議結論所為之各項說明及施工日誌登載「水中土方淤泥挖除堆置」數量合計為3萬4,533立方公尺,亦難採信。
(4)綜上,東一公司之工地負責人虛偽記載施工日誌,已如前述,而上訴人既為監造單位,依約即有查驗施工日誌之義務,本應派員或親駐施工現場監工,並監督審核每日載運之水中土方淤泥數量,是否與施工單位於施工日誌記載之數量相符,縱無法每日實際審核確切之實際數量,於填載每日載運車次數量時,亦得查核車輛載運之裝載程度為註記,且於每半個月定期送交監工報表與被上訴人備查前,應就已載運而堆積之數量為查核,並對於查驗不合格部分,當填具「不合格品改善追蹤表」。
然上訴人卻未實際到場執行系爭疏浚工程監造業務,即直接引用承包廠商即東一公司施工日誌所載之數據,而對東一公司以如照片所示載運情形(見偵查他卷一第147至161頁背面、第168頁背面至第192頁背面)之嚴重虛報行為全然未為查核,並將不實之監工報表提交被上訴人,是上訴人所完成之工作顯有瑕疵。
又上開上訴人所提出未經實際查驗之監造報告,乃未依債之本旨所為之給付,且東一公司亦已施作完畢,上訴人無從再依實際施作情形為監督、查驗,堪認上訴人之給付已陷於給付不能,且係因上訴人怠為查核之作為所致,乃可歸責於上訴人之事由致給付不能,而非完成履約事項,則上訴人主張依系爭監造契約第12條,已完成履約事項後辦理驗收,並依系爭監造契約第3條及第5條請求被上訴人給付報酬,洵屬無據。
(5)惟查被上訴人於102年12月27日函知上訴人,系爭監造契約完成結算工作,結算金額為1萬9,233元,尚應依監造品質保證規定第19條扣罰2,404元,及系爭監造契約第14條第8項、第5條第13項規定扣罰結算費用1萬元,有102年12月27日府農漁字第1020251637號函在卷可參等情(見原審卷一第75頁),堪認被上訴人就上訴人請求系爭監造契約報酬中之6,829元(計算式:1萬9,233元-2,404元-1萬元=6,829元)請求金額為自認,則上訴人於此範圍內之請求即為有據。
又被上訴人函知上訴人請領上開金額,已提出給付,而上訴人未為受領,乃債權人受領遲延,依民法第238條之規定,債務人即被上訴人無須支付利息,附此敘明。
(四)從而,上訴人請求被上訴人給付系爭設計契約服務費13萬5,000元,及系爭監造契約服務費29萬1,544元及遲延利息,於系爭監造契約服務費6,829元之範圍內,應認可採;
逾此範圍之請求,則屬無據。
二、反訴部分:
(一)被上訴人主張依系爭設計契約約定及債務不履行之規定,請求上訴人給付49萬5,500元中之48萬8,171元,分述如下:1.被上訴人主張因上訴人計算數量錯誤,應給付違約金9萬元: (1)系爭設計契約第14條第9項約定,甲方(被上訴人)依乙方(上訴人)履約結果辦理採購,因乙方計算數量錯誤或項目漏列,致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計,逾採購契約價金總額百分之五者,應就超過百分之五部分占該採購契約價金總額之比率,乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。
但本款累積違約金以契約價金總額之百分之十為上限。
(2)查上訴人依系爭設計契約,應製作伽藍漁港水域多音束檢測及其檢測成果報告,並以檢測成果報告為基礎,評估、規劃及設計系爭疏浚契約,而上訴人依測量成果應疏浚土石約為6萬9,062.21立方公尺,而認定有疏浚必要,然經系爭鑑定書所載,實際疏浚之土石數量僅約為6,746立方公尺,足見上訴人原測量應疏浚土石約為6萬9,062.21立方公尺顯有錯誤,堪認上訴人所完成之測量工作應有瑕疵,已如前述。
又被上訴人依因計算數量錯誤而製作「水中土方淤泥挖除堆置」項目之數量為6萬9,063立方公尺之系爭疏浚契約辦理採購,經東一公司以契約總價686萬元得標,嗣被上訴人以實際疏濬之土石數量6,746立方公尺為結算驗收,結算金額為62萬1,801元,有被上訴人結算明細表在卷可參(見原審卷四第195頁),是致該採購金額增加金額為:623萬8,199元(計算式:686萬元-62萬1,801元=623萬8,199元),已逾購契約價金總額5%即34萬3,000元(計算式:686萬元×5%=34萬3,000元),則違約金為77萬4,000元【計算式:(623萬8,199元-34萬3,000元)÷686萬元=0.86,小數點第三位以下四捨五入;
0.86×90萬元=77萬4,000元】,已逾契約價金總額10%之上限即9萬元【計算式:90萬元×10%=9萬元】,則違約金應為9萬元,故被上訴人主張上訴人應給付違約金9萬元及遲延利息,應屬有據。
2.被上訴人得否主張上訴人未完成如附表二所示除項次4外之測量工作,依債務不履行之規定請求返還之溢領40萬5,000元: (1)按債權人依民法第495條第1項,與依同法第227條規定,請求債務人賠償損害,係不同之法律關係,其請求權各自獨立,消滅時效亦不同。
又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由,致工作物發生瑕疵,定作人之損害賠償請求權,其行使期間,民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性,於民法第514條第1項既已定有短期時效,自應優先適用(最高法院102年度台上字第1147號判決意旨參照)。
(2)查上訴人所為之多音束檢測有測量錯誤之瑕疵,且依該錯誤測量之結果為系爭疏浚工程規劃及設計,而製作細部設計預算書提交被上訴人為審查,被上訴人於斯時未能查知上開瑕疵,而為審查通過之決定,上訴人遂依系爭設計契約第3條約定,領得第2期契約價金服務費之45%,即第2期款項40萬5,000元。
而被上訴人待本件送交鑑定完成即102年4月12日後知悉上開瑕疵,然卻於103年5月22日始函請上訴人為給付,有被上訴人103年5月22日府農漁字第1030098539號函在卷可參(見原審卷一第76頁),堪認已罹於民法第514條第1項規定之瑕疵擔保損害賠償請求權1年之短期時效,揆諸前旨,被上訴人主張之債務不履行損害賠償請求權亦應適用1年之短期時效,則已罹於時效,且業經上訴人為時效抗辯(見原審卷四第306頁),故應不得為請求,則被上訴人主張依民法債務不履行規定請求上訴人返還溢領之40萬5,000元,應無理由。
(二)綜上,被上訴人主張系爭設計契約第14條第9項約定,請求上訴人給付違約金9萬元及遲延利息,為有理由;
然依債務不履行之規定,請求返還已給付之40萬5,000元,因請求權已罹於消滅時效,則屬無據。
三、抵銷部分:
(一)按二人互負債務,而其給付種類相同,並均屆清償期者,各得以其債務,與他方之債務,互為抵銷;
但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者,不在此限,民法第334條第1項定有明文。
(二)查上訴人對被上訴人就系爭監造契約服務費有6,829元之債權,而被上訴人對上訴人就系爭監造契約違約金有9萬元之債權,經被上訴人表明就本件之債權與上訴人為抵銷(見原審卷四第302頁背面),故經抵銷後,上訴人對被上訴人已無債權,而被上訴人尚得請求上訴人給付8萬3,171元(計算式:9萬元-6,829元=8萬3,171元),堪以認定。
柒、綜上所述,本件本訴部分,上訴人就系爭監造契約服務費原得請求被上訴人給付6,829元,而就反訴部分,上訴人應再給付被上訴人違約金9萬元。
然經兩造抵銷後,上訴人之債權業經抵銷而消滅,故上訴人之請求,為無理由,應予駁回;
至被上訴人於請求上訴人給付8萬3,171元,及自反訴起訴狀送達上訴人翌日即104年1月21日(見原審卷一第136頁)起至清償日止,按週年利率5%計算之利息之範圍內,為有理由,應予准許;
逾此部分,為無理由,應予駁回。
是原審為上訴人敗訴之判決,並無不合,上訴人仍執陳詞,指摘原判決此部分不當,求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。
捌、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據,於判決結果不生影響,爰不一一論述,併此敘明。
玖、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條,判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 楊憶忠
法 官 鍾 晴
法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 廖丁逸
附表一:
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│日 期 │車 次│ 車 斗 │水中土方淤泥數量│
│ │(台)│(立方公尺)│ (立方公尺) │
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│101年2月16日│ 166 │ 13 │ 2158 │
├──────┼───┼──────┼────────┤
│101年2月17日│ 143 │ 13 │ 1859 │
├──────┼───┼──────┼────────┤
│101年2月20日│ 153 │ 13 │ 1989 │
├──────┼───┼──────┼────────┤
│101年2月21日│ 131 │ 13 │ 1703 │
├──────┼───┼──────┼────────┤
│101年2月22日│ 153 │ 13 │ 1989 │
│ │ │ │ (誤載1909) │
├──────┼───┼──────┼────────┤
│101年2月24日│ 161 │ 13 │ 2093 │
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附表二:
┌─┬─────────┬──┬───┬─────┬─────┬───┐
│項│項 目 │單位│數量 │單價(元)│複價(元)│備註 │
│次│ │ │ │ │ │ │
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│1 │港內多音束水身測量│公頃│4 │ 6萬390 │24萬1,560 │含船租│
│ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │潮位站架設及高程引│式 │1 │ 6萬390 │ 6萬390 │ │
│ │測 │ │ │ │ │ │
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│3 │水深資料處理 │式 │1 │ 4萬500 │ 4萬500 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │動復員費 │式 │1 │ 4萬500 │ 4萬500 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│5 │成果報告製作 │式 │1 │ 1萬5,300 │ 1萬5,300 │ │
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│ │ 小 計 │ │ │ │39萬8,250 │ │
├─┼─────────┼──┼───┼─────┼─────┼───┤
│6 │保險、管理及利稅 │式 │1 │ │ 5萬1,750 │ │
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│ │ 合 計 │ │ │ │ 45萬 │ │
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