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臺灣臺東地方法院民事判決 105年度訴字第166號
原 告 黃慧妹
黃金妹
共 同
訴訟代理人 林長振律師
被 告 吳桂美
訴訟代理人 王培欣律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國106年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地上如附圖所示編號Ａ部分加強磚造房屋（面積61.25平方公尺）、Ｃ部分木造蓋鐵皮房屋（面積20.7平方公尺）、Ｅ部分水泥（面積18.63平方公尺）、Ｇ部分水泥（面積44.27平方公尺）、Ｈ部分水泥（面積6.88平方公尺）拆除，並將土地返還原告黃慧妹。
被告應將坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地上如附圖所示編號Ｂ部分加強磚造房屋（面積40.99平方公尺）、Ｄ部分竹造水泥板蓋瓦倉庫（面積9.05平方公尺）、Ｆ部分水泥（面積36.94平方公尺）、Ｉ部分水泥（面積34.5平方公尺）拆除，並將土地返還原告黃金妹。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告黃慧妹以新臺幣壹拾貳萬元，第二項於原告黃金妹以新臺幣壹拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如各以新臺幣參拾陸萬元、參拾萬元分別為原告黃慧妹、黃金妹預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
原告本件聲明因需經臺東縣成功地政事務所（下稱成功地政）進行測量後始得確定，經本院會同兩造及成功地政測量人員至現場進行測量，成功地政依測量結果檢送複丈成果圖（見本院卷第105至107頁，即本判決附圖）後，原告將聲明事項依附圖所示更正如後所述。
其訴之變更，本於同一關於返還土地之糾紛事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告黃慧妹所有坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱419-1地號土地），及原告黃金妹所有坐落臺東縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱419-2地號土地，與419-1地號合稱系爭土地），長期遭被告無權占用，分別於419-1地號土地上搭蓋如附圖所示Ａ面積61.25平方公尺加強磚造房屋，門牌號碼為臺東縣長濱鄉真柄22-1號、Ｃ面積20.70平方公尺木造蓋鐵皮房屋、Ｅ面積18.63平方公尺水泥廣場、Ｇ面積44.27平方公尺水泥通道、Ｈ面積6.88平方公尺水泥通道，於419-2地號土地搭蓋如附圖所示Ｂ面積40.99平方公尺之加強磚造房屋（與Ａ部分合稱系爭加強磚造房屋）、Ｄ面積9.05平方公尺竹造水泥板蓋瓦倉庫、Ｆ面積36.94平方公尺水泥廣場、Ｉ面積34.5平方公尺水泥通道，雖迭經伊等請求拆除地上物並返還土地，惟被告均置之不理，爰依民法第767條第1項規定訴請拆除地上物後返還土地等語。
並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：被告之父親吳黃文亮曾以一頭黑色水牛與原告外曾祖母黃金蘭系爭土地互相移轉財產權（下稱系爭互易契約），並將牛隻交付與原告父母陳石金及黃玉妹。
嗣被告之父吳黃文亮即於系爭土地上建築系爭房屋、地上物居住迄今已逾60年，並均依法納稅；
且原告父母及原告長年居住鄰地而未表示反對原告居住，可知存有系爭互易契約之事實，而原告因繼承而取得系爭房屋及地上物之所有權，是為長期有權占有，原告突訴請拆屋還地，顯有違誠信原則等語。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件不爭執事項：㈠419-1、419-2地號土地係自同段419地號土地分割而來，419地號土地（前為真柄段441-24地號）前所有權人為黃金蘭（41年3月7日因繼承於50年11月1日登記為所有權人）、黃玉妹（62年5月3日因繼承於64年11月18日登記為所有權人），另419地號現為訴外人即原告胞弟黃光輝所有（98年9月1日以買賣為原因於同年月9日登記為所有權人）。
上門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○0000號房屋（下稱系爭房屋），納稅義務人為吳黃文亮，係被告之父。
被告現設戶籍並居住於此地址。
㈡419-1地號土地為原告黃慧妹於98年9月2日以買賣為原因，於98年9月9日登記取得所有權；
419-2地號土地為原告黃金妹於98年3月10日以買賣為原因於98年5月22日登記取得所有權。
㈢依附圖所示，419-1地號土地上有加強磚造房屋A部分（面積61.25平方公尺）、木造蓋鐵皮屋C部分（20.70平方公尺）、水泥廣場E部分（面積18.63平方公尺）、水泥通道G部分（面積44.27平方公尺）及水泥通道H部分（面積6.88平方公尺）等地上物。
㈣依附圖所示，419-2地號土地上有加強磚造房屋B部分（面積40.99平方公尺）、竹造水泥板蓋瓦倉庫D部分（面積9.05平方公尺），水泥廣場F部分（面積36.94平方公尺）及水泥通道I部分（面積34.50平方公尺）等地上物。
㈤第㈢、㈣項地上物(下稱系爭地上物)為被告之父吳黃文亮所建，吳黃文亮已死亡，現由被告繼承取得系爭地上物。
四、本院之判斷：㈠被告之父親吳黃文亮與原告之外曾祖母黃金蘭就系爭土地有無成立互易契約？原告依民法第767條第1項請求被告拆除地上物，並返還系爭土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。
而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。
被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。
如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照。
又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。
本件被告雖辯稱：其父親吳黃文亮曾與原告外曾祖母黃金蘭締結一互易契約，約定以牛隻一頭交換黃金蘭所有之系爭土地，並均已履行完畢等語，然此為原告所否認，則被告就系爭互易契約之存在，自應負舉證之責。
⒉經查，就互易契約之成立乙節，被告先未能提出吳黃文亮與黃金蘭簽立之書面字據以證其說。
又就其聲請傳喚之證人即被告之表姐吳秋妹於本院105年12月6日準備程序中到庭證述略以：並未親眼目睹被告祖父吳勇先以1頭牛與原告外曾祖母黃金蘭互易系爭土地之過程，僅是於43年間自被告母親處聽聞此事，我看過該牛，那頭牛是大黑母牛，但已忘記那時我年紀有多大。
於67年間，被告家族將坐落系爭土地上之竹造房屋改為加強磚造房屋，改建時我有去幫忙，但不記得改建多久，原告之母親亦有去幫忙等語（見本院卷第203至209頁）。
及證人即被告之親戚宋合花證述則略以：隔壁的陳石金跟吳桂美的阿公（指吳勇先）要牛，土地就被吳桂美的阿公拿去了。
我未親眼看到以牛換地之過程，但當天的早上我到那邊玩，我看到阿公（指吳黃文亮）牽牛過去，經過一段時間，我問阿公，為何把牛牽過去，阿公說要交換土地，那頭牛是胖又大的黑母牛等語（見本院卷第209至213頁）。
互核以觀，本院審酌於被告所主張以牛換地時間為43年間，距今已60餘年，而證人吳秋妹、宋合花當時各年僅7歲、12歲，此有其等戶籍資料在卷可參（見本院卷第143、197頁），則證人之記憶內容是否猶能正確無誤，即非無疑。
而證人吳秋妹證稱只清楚被告之祖先於43年間蓋房子，67年改造，卻無法記得43年時，自己年紀多大等語（見本院卷第204頁），衡其記憶清楚之部分，竟與被告主張以牛換地之43年，及房屋稅起課之67年（見本院卷第159頁之稅籍資料）完全相符，益徵其證述即有可疑。
況證人吳秋妹並非與被告同住，對於他人房屋之興建時點，卻能夠立即回答，與一般人對與自己無關之事務，僅有模糊記憶之常情不甚相符，再者，其未見聞系爭互易契約之成立過程，僅係自被告母親所告知，尤能記得43年所聽聞，其證述之可信性要屬有疑。
而證人宋合花起初表示不知道系爭加強磚造房屋所坐落之土地是由何人取得，亦表示不清楚為何被告可以住在系爭加強磚造房屋中（見本院卷第210至211頁），卻於隨後主動表示自己知悉以牛換地之事，並表示曾看到吳勇先牽牛之情景（見本院卷第212頁）。
就證人宋合花之上開證詞，本院衡酌農耕社會中，牽引牛隻本屬尋常之事，證人宋合花即使曾目睹吳勇先牽牛，何以經過一段時間會主動詢問吳勇先牽牛原因或以牛換地之事，其所為之證述，已非無疑。
且證人宋合花於本院做證時已74歲，對於自己60年前偶然的一次問答，卻記憶清晰，亦與常情有違。
而證人吳秋妹、宋合花二人均與被告有親戚關係，其證詞是否因受本案訴訟資料之影響，非無可探求之餘地，可信度均有疑問，尚難採信。
⒊被告雖主張有上開以牛換地之互易契約存在，但對於互易契約之主體部分，於本院105年11月15日準備程序中表示互易契約係存在於「被告袓父吳勇先」與「原告外袓母黃金蘭」間，並同意整理為本件爭點（見本院卷第138頁），然於本院106年4月19日言詞辯論中卻表示成立於係「被告父親吳黃文亮」與「原告外袓母黃金蘭」間（見本院卷第365頁），其主張前後矛盾，已難憑信。
況即使有以牛換地之情事，係交換土地之所有權抑或使用權，交換之土地範圍為何？若係交換所有權，為何迄今未為移轉登記？若係交換使用權，其使用權源之具體內容？使用期限至何時屆至？該等事項均未能由被告聲請傳喚之證人吳秋妹、宋合花之證述內容可得確定，是有關系爭互易契約之存否，尚乏有據，委無可採。
⒋綜上所述，本院審酌被告歷次抗辯內容，證人吳秋妹、宋合花上開證述內容，認均不足以證明被告抗辯「曾以牛隻一頭，交換系爭土地之所有權」乙節屬實，則被告抗辯系爭互易契約存在等情，即不可採。
是原告依民法第767條第1項請求被告拆除地上物，並返還系爭土地，即屬有據。
㈡被告主張原告請求返還系爭土地違反誠信原則，有無理由？⒈原告得依民法第767條第1項請求被告拆除地上物，並返還系爭土地，業如前述。
而被告雖辯以：伊之父母於系爭土地上搭建房屋居住60餘年，於67年間房屋改建時，原告之父母親尚有出力協助搭建，兩造毗鄰而居，原告之父母從未訴請拆屋還地，已足使被告信賴原告之父母或原告不願再行使權利。
且縱系爭互易契約難以證明，兩造間亦有成立默示之使用借貸契約，原告自幼即知悉被告父親吳黃文亮所建之系爭加強磚造房屋占用系爭土地，今竟遽訴請拆除系爭加強磚造房屋及如附圖所示之地上物，顯有違反誠信原則、構成權利濫用之等語。
然查：⑴被告抗辯成立默示使用借貸部分：①按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。
當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；
又稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第153條第1項、第2項前段、第464條分別定有明文。
而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762 號判例要旨參照。
②被告雖稱兩造間就系爭土地有成立默示使用借貸契約之事實，然為原告所否認，則依上揭舉證責任分配原則，被告自應就兩造約定借用物之內容、範圍、面積，約定使用方式、借貸期限及雙方如何為合致之意思表示等契約成立必要之點，舉證以實其說。
被告雖主張原告之父母曾於67年間由竹屋改建為系爭加強磚造房屋時，曾參與工程等語，然此業為證人即原告之母黃玉妹及證人即原告之父陳石金所否認（見本院卷第265至273頁），被告復未能提出其他證據以證明其確有得原告之父母或外曾袓母黃金蘭之同意而使用系爭土地，是其主張兩造之袓先間，曾成立默示之使用借貸等語，已難採信。
縱原告或其父母、外曾祖母未立即向被告或其父母、袓父母請求返還土地，然其原因諸多，自難僅以其單純沉默，遽認兩造之袓先前已就系爭土地已成立使用借貸契約，是被告此部分主張，顯屬無據。
⑵被告抗辯原告請求返還系爭土地係違反誠信原則部分：①民法第767條規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者之返還請求權，對於妨害其所有權者之除去請求權及對於有妨害其所有權之虞者之防止請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，若已登記不動產之上開物上請求權，適用民法消滅時效之規定，則因15年不行使，致罹於時效而消滅，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，自難貫徹首開規定之意旨，並將使登記制度，失其效用。
況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。
故已登記不動產所有人之回復請求權及妨害除去請求權，依其性質，均無民法消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有第107號、第164號解釋在案。
②在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利，最高法院101年度台上字第126號判決意旨參照。
③經查，被告雖主張原告之父母曾於67年間系爭房屋改建時參與工程乙節，因無法提出客觀證據已實其說，本院認並不可採，已如前述。
而原告母親黃玉妹、父親陳石金雖證稱曾請求被告之袓先搬離等語，亦無法提出何客觀證據已實其說。
是以，被告僅能舉證於60餘年前，已於系爭土地上建屋居住，然並無法證明原告之父母親、外曾袓母有因其自身行為造成特殊情況，足以引起被告之正當信任，以為權利人不欲行使權利之情事存在。
原告或其父母、外曾袓母對被告家族使用系爭土地或消極地予以容忍，不積極催討，或因當時主客觀條件之限制，暫時擱置，留待日後解決，均與社會常情不悖，且原告家族多年來容忍被告家族使用系爭土地之行為，相對於被告而言，則受有使用土地之利益，自不能以原告於容忍多年之後始行使權利，遽認原告有權利濫用等情事。
⒉況被告既主張於43年間，有以牛換地之互易契約存在，其亦於60餘年間，從未起訴請求原告或其母黃玉妹、外曾袓母黃金蘭移轉所有權登記，與原告之長時間未行使權利之情形，實無二致。
被告既明知系爭土地為他人所有，則於土地上建屋居住，本應自行承擔土地所有人訴請拆屋還地之風險。
且已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔義務，顯失情法之平。
五、綜上所述，原告所有系爭土地既遭被告以如附圖所示之地上物占用，而被告就其占用系爭土地有何正當權源未能提出何證據以實其說。
再者，原告起訴請求被告拆屋還地，亦難認有違誠信原則而構成權利濫用，是原告依民法第767條第1項前段所有物返還請求權之法律關係，請求被告拆屋還地，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項及第2項所示。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
又被告雖未聲請免為假執行，惟基於衡平原則，爰依職權酌定擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
七、至被告於言詞辯論終結後（即106年4月28日），提出之戶籍資料，既係於言詞辯論終結後所提出，即非本件判決所得審究，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民事第一庭 審判長法官 楊憶忠
法 官 鍾 晴
法 官 郭韶旻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書 記 官 楊茗瑋
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