臺東簡易庭民事-TTEV,100,東簡,29,20111206,2

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 100年度東簡字第29號
原 告 林千涵
被 告 黃鴻洋
訴訟代理人 羅春芳
上列當事人間請求返還合夥出資事件，本院於民國100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就紅利帳棚出租業（統一編號：00000000）之合夥事業有百分之二十股分存在。

被告應協同原告清算紅利帳棚出租業（統一編號：00000000）之合夥財產。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款第7款及同條第2項分別定有明文。

查原告起訴時係聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）204,743元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

，嗣於本院民國100年11月22日言詞辯論時，將訴之聲明變更為：「一、確認原告就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十出資額存在。

二、被告應協同原告清算合夥財產。」

。

原告所為訴之變更，核與上開法律規定相符，且被告對此無異議而為本案之言詞辯論，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

查原告主張確認就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十股分存在，此一法律關係存否不明確，將致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又得以對於被告之確認判決除去之，揆諸上開判例要旨，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

(一)原告與被告原係紅利帳棚出租業之同事，兩造於98年6月1日共同合夥出資100萬元，向訴外人陳利輝（即紅利帳棚出租業之原股東）承讓紅利帳棚出租業之全部股權及所有生財器具，其中原告出資20萬元，取得股權百分之20，被告出資80萬元，取得股權百分之80。

兩造基於信任約定由被告登記為紅利帳棚出租業之負責人，並將台東市營業處所設於台東市○○街101號1樓（即原告住處1樓），將倉庫設於台東市○○路○段279巷54弄72-1號，並由被告負責外場施作，由原告負責業務開發及會計工作，共同經營合夥事業，每月租金、水電費及電話費等費用，有時則自原告每月所收貨款中扣除。

(二)詎被告在未經原告同意下，於99年5月13日將營業電話遷走，留下部份辦公桌椅，並將所有供出租之上揭生財器具占為己有。

原告為保權益，請求被告返還出資額及合夥期間之應得利益，其間亦經陳利輝多次出面協調未果，遂於99年8 月27日以桃園中路郵局第1216號存證信函通知被告限期給付。

本件因兩造有互相出資以經營共同事業之約定，雖未定立書據，仍無礙合夥之成立，又兩造合夥未定有存續期間，原告爰依民法第686絛第1項規定，主張以上開存證信函送達於被告時（即99年8月31日）對被告為聲明退夥之意思表示。

併聲明求為判決：「一、確認原告就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十出資額存在。

二、被告應協同原告清算合夥財產。」

。

二、被告則以：被告自95年7月13日與陳利輝共同合夥經營水噹噹清潔企業社，並於98年6月1日以80萬元向陳利輝購買水噹噹清潔企業社全部股權及生財器具，嗣後水噹噹清潔企業社改名為紅利帳棚出租業，亦由被告登記為負責人，是被告與原告無任何合夥關係存在。

另依合夥事業之章程第4條規定，股東非經全體股東之同意，不得將以其出資之全部或一部轉讓他人，而原告陳稱受讓陳利輝轉讓百分之20之股權，並非實在，且被告並未與原告有何同意受讓之約定等語資為抗辯。

併聲明求為判決：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：本件所應審究者為(一)兩造就紅利帳棚出租業有無成立合夥？原告就紅利帳棚出租業有無百分之二十股分存在？(二)原告聲明退夥，請求被告應協同原告清算合夥財產，有無理由？茲分述如下：

(一)兩造就紅利帳棚出租業有成立合夥，且原告就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十股分存在：1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；

合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，民法第667條第1項、第671條第1項分別定有明文。

次按合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未定立書據，其合夥亦屬成立，最高法院22年上字第1442號判例可資參照。

2.查紅利帳棚出租業於91年6月6日核准設立，由陳利輝擔任負責人，而水噹噹清潔企業社於91年1月11日核准設立，嗣後亦變更由陳利輝擔任負責人，繼由陳利輝陸續取得上開二經營實體之全部股權。

嗣陳利輝於95年7月13日同意將上開二經營實體之股權百分之25讓與被告，並有訂立公司章程，其中章程第3條即明定公司資本總額為100萬元，各股東之出資額為訴外人林如豐百分之40（按林如豐未實際出資，百分之40股權仍由陳利輝持有）、陳利輝百分之35、被告百分之25。

至於水噹噹清潔企業社則於95年8月28日更名為麗昌清潔企業社，並將負責人由陳利輝變更為許瑞香（即陳利輝之配偶），又麗昌清潔企業社復於98年7月27日辦理歇業已不復存在，而現僅存紅利帳棚出租業持續經營等情，業據原告於本院審理時供述明確，並有公司章程及商業登記抄本在卷可稽，且為被告所不爭執，此一前提事實，自堪信為真實，合先敘明。

3.原告主張陳利輝另於98年6月1日將上開二經營實體之股權百分75（40%+35%）分別讓與原告與被告，亦即將股權百分之20讓與原告，轉讓金20萬元，將股權百之55讓與被告，轉讓金55萬元乙節，則為被告所否認，並抗辯已獨自取得全部股權，與原告無任何合夥關係存在云云。

經查，證人許瑞香（即陳利輝之配偶）於本院10年6月2日審理時具結證述：「（原告問：當初協商時被告有無當場承認我與他有合夥關係？）是。

98年5月中旬陳利輝委託我將其股權賣給原告及被告的事情，地點在蘭州街公司辦公室，當初言明公司價值100萬元作為轉讓的計算基礎。

被告原來有百分之二十五的股份，但並未登記，賣給被告百分之五十五的股份，被告則應為此支付55萬元的價金，另外百分之二十則賣給原告，原告應給付陳利輝20萬元。

後來被告委託原告把價金55萬元交給我，原告自己也有把價金20萬元交給我，我都有給他們收據。

被告太太常打電話給我，抱怨原告不好相處，他們說不想與原告合夥，因此被告的確承認與原告有合夥關係。」

、「（原告問：為何係以100萬元來計算？）被告當時討論時一直說賣給他的不值100萬元，但我向其表示雖然總資產不值100萬元，但連同商譽應不止100萬元，最後經過協議，原告與被告同意以100萬元作為買賣價額的計算基礎，也就是說這兩個商號（按水噹噹企業社、紅利帳棚出租業）全部的價值為100萬元，被告購買其中百分之五十五，故應給付價金55萬元。」

、「（原告問：證人有無參與我與被告後來的協調？）後來兩造有些爭執請我出面作協調，被告表示願意將原告百分之二十的部分以20萬元的價金買過來，但表示無法一次付清，兩造合意被告分兩期清償。

後來被告向我們承認他都沒有還，我們就無法再繼續協調下去。」

等語（見本院卷第71-72頁）。

由此以觀，原告於98年6月1日以轉讓金20萬元自陳利輝受讓取得紅利帳棚出租業之股分百分之20；

而被告於98年6月1日以轉讓金55萬元，自陳利輝受讓取得股分百分之55，再加計被告於95年7月13日已受讓取得之股分百分之25，合計被告共取得股分百分之80之事實，業經證人許瑞香證述明確。

4.承前，復依兩造於99年7月5日協商時之錄音譯文所示：「13時27分陳利輝：你（指被告）錢什麼時候進來，什麼時候進來，一手交錢，一手交切結書。」

、「13時35分被告：我分兩期給你，一次十萬。」

、「13時37分許瑞香：你（指原告）就等錢給你（指原告），就簽給他（指被告）」、「13時40分被告：我給你（指原告）簽，你（指原告）就簽給我，好嗎？」等語，以及「17時07分被告：後天，七號八號，我先十萬給你（指原告）」等語，益徵被告於當日協商時確實有談及欲以20萬元，分兩期，一期10萬元，來承購原告所持股分百分之20；

且上開協商時之錄音及錄音譯文內容之真正，亦為被告所不爭執（見本院卷第187頁）。

而協商當日除兩造之外，陳利輝與證人許瑞香皆同時在場，是證人許瑞香既親自見聞兩造之協商過程，更增其於本院證述之可信性，且其證述與上開譯文之內容，亦互核相符。

5.再者，依被告親自手寫之收入支出與利潤分配計算表，上面明確記載「1-5月支出822872」、「1-5月收入908121」、「000000-000000＝85249」、「85249×0.2＝17050」、「17050＋欠薪資6549＝23599」、「85249×0.8＝68199」等文字，且經被告於本院審理時自承明確（見本院卷第49、128、187 頁），足認被告早已默認與原告間有合夥關係存在，蓋倘若無合夥關係存在，被告又何須記載百分之20、百分之80營業比例分配之文字。

6.另外，被告於98年7月6日、98年8月5日、98年11月11分別將175,000元、125,000元、250,000元，匯入許瑞香之中國信託商業銀行台東分行000000000000號之帳戶內，總計支付轉讓金55萬元之事實，復有該帳戶之交易明細在卷可稽（見本院卷第47、48頁）；

而陳利輝將股分百分之20讓與原告，並收受原告支付之轉讓金20萬元乙節，亦有陳利輝於98年6月1日簽立之收據及股權轉讓同意書在卷可佐（見本院卷第9、10頁）。

7.從而，綜合審酌證人許瑞香之證述、兩造於99年7月5日協商時之錄音譯文、被告親自手寫之收入支出與利潤分配計算表、許瑞香之中國信託商業銀行台東分行000000000000號帳戶之交易明細、陳利輝於98年6月1日簽立之收據及股權轉讓同意書等證據，彼此相互勾稽，互為補充，均核與原告之主張相符，足以印證原告與被告就紅利帳棚出租業之出資比例各為百分之20與百分之80。

是被告抗辯獨自取得百分之百股權云云，顯與事實不符，不足採信。

8.又原告主張兩造原係紅利帳棚出租業之員工，由原告負責會計職務及業務開發之工作，由被告負責經營外場施作，共同經營紅利帳棚出租業，並將台東市營業處所設於台東市○○街101號1樓（即原告住處1樓），將倉庫設於台東市○○路○段279巷54弄72-1號，嗣兩造約定由被告登記為紅利帳棚出租業之負責人，於共同經營之期間，每月租金、水電費及電話費等費用，有時會自原告每月所收貨款中預先扣除等情，此為被告所不爭執，足認兩造確實有共同經營紅利帳棚出租業之事實。

從而，揆諸首揭說明，合夥契約非要式行為，雖兩造無訂立書面，自無礙於原告與被告就紅利帳棚出租業有相互出資以經營共同合夥事業之認定。

此外，參照最高法院65年度台上字第2936號判決意旨謂：「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第七百零四條第二項之適用。」

。

查紅利帳棚出租業形式上雖登記為獨資商號且登記負責人為被告，惟是否成立合夥，應以合夥人間之合夥契約內容而定，要與商業登記之型態無涉，且因兩造係共同經營執行合夥事務，而非專由被告一人獨自執行事務，所以兩造應係成立民法第667條之合夥，而非民法第700條之隱名合夥，堪予認定。

9.末按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓於第三人。

但轉讓於他合夥人者，不在此限，民法第683條定有明文。

復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示，最高法院97年度台上字第909號判決可資參照。

查被告雖以公司章程第4條之規定，抗辯原告受讓紅利帳棚出租業百分之20股權，未經被告之同意云云。

惟依被告親自手寫之收入支出與利潤分配計算表，上面明確記載「1-5 月支出822872」、「1-5月收入908121」、「000000-000000＝85249」、「85249×0.2＝17050」、「17050＋欠薪資6549＝23599」、「85249×0.8＝68199」等文字，此亦經被告於本院審理時自承明確（見本院卷第49、128、187頁），足認被告就原告受讓紅利帳棚出租業百分之20股分乙節，長期以來確實已有默示同意之意思表示。

是被告前詞所辯，應不足採。

10.綜合上述，兩造就紅利帳棚出租業有成立合夥事業，且原告就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十股分存在之事實，值堪認定。

(二)被告應協同原告清算紅利帳棚出租業之合夥財產：1.按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第686條第1項定有明文。

次按合夥人聲明退夥前之通知，法律並未限定其方式，亦未規定其用語之形式，是判斷合夥人是否有為通知之行為，應以通知之內容是否使受通知人知悉其真意為足。

查兩造就紅利帳棚出租業之合夥事業未定有存續期間，而原告於本院100年11月22日審理時主張以99年8月27日寄發桃園中路郵局1216號存證信函送達於被告時（即99年8月31日）對被告為聲明退夥之意思表示，並據以提出該存證信函及收件回執（見本院卷第12、190頁）為證，經核該函文之真意係告知被告終結彼此間之合夥關係，屬退夥前之通知無訛，足認原告之行為已生退夥之效力。

2.次按合夥人聲明退夥，僅在終止個人與合夥之關係，在一般之情形，原不影響合夥之存續，依民法第689條第1項規定可知，退夥人應與他合夥人間就合夥財產進行結算，且應以退夥時合夥財產之狀況為準，此與合夥經解散後應為清算而有不同。

惟在合夥人聲明退夥，而未退夥之合夥人僅存一人之情形，則合夥事業將不符合民法第667條第1項所規定二人以上互約出資以經營共同事業之要件，是合夥之目的事業已不能完成而應解散合夥，觀乎民法第692條第3款規定自明，從而合夥人聲明退夥，將致合夥不能存續而歸於消滅，所進行之結算，實際上與清算並不同，即應進行合夥財產之清算。

3.復按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；

合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第682條第1項、第694條第1項分別定有明文。

又合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；

並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，此觀民法第682條第1項規定自明；

合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此觀民法第697條至第699條之規定自明，最高法院84年度台上字第2510號判決、53年台上字第203號判例可資參照。

4.揆諸前揭說明，原告聲明退夥致合夥應予解散，並請求被告應協同原告清算紅利帳棚出租業之合夥財產，於法有據，應予准許。

四、綜合上述，原告請求確認就紅利帳棚出租業之合夥事業有百分之二十股分存在，且被告應協同原告清算紅利帳棚出租業之合夥財產，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
簡易庭法 官 莊尚洋
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院（95047臺東市○○路128號）提出上訴狀，同時表明上訴理由。
（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 林慧芬