臺東簡易庭民事-TTEV,103,東簡,28,20141007,1

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 103年度東簡字第28號
原 告 馬利亞‧古拉斯即蔡金妹
訴訟代理人 李泰宏律師
被 告 林月珠
訴訟代理人 林慶昌
上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國103 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告就坐落臺東縣東河鄉○○里段○○○地號土地，及其上同段二二建號房屋，於民國八十七年九月十八日以臺東縣成功地政事務所成地字第○○三四三六號抵押權設定登記，所擔保之擔保金額新臺幣貳拾伍萬元債權不存在。

被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款之規定自明。

查本件原告起訴時，請求被告應將坐落臺東縣東河鄉○○里段000 地號土地（下稱系爭土地）於87年9 月18日登記，擔保金額新臺幣（下同）25萬元之抵押權塗銷；

嗣於本院訴訟審理中，具狀變更聲明如主文第1 、2 項所示（見本院卷第41頁）。

經核原告所為乃基於被告於87 年9月18日以臺東縣成功地政事務所成地字第003436號抵押權設定登記，登記為系爭土地及其上臺東縣東河鄉○○里段00○號房屋（下合稱系爭房地）之抵押權人（下稱系爭抵押權）之同一基礎事實，揆諸前揭說明，於法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：伊分別於85年11月14日及85年10月24日登記為系爭房地之所有權人，而伊與被告素不相識，且未曾向被告借款25萬元，然系爭房地謄本竟記載伊於87年9 月18日設定25萬元抵押權予被告，爰依法請求確認系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，並依民法第767 第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告則以：原告於87年透過訴外人即代書蘇寬明向其借款25萬元（下稱系爭債權），並設定系爭抵押權。

又原告於設定15年後始發現系爭抵押權與常情不符，足徵系爭債權應確實存在，故原告不得請求塗銷系爭抵押權等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：ꆼ原告主張系爭債權不存在，有無理由？ꆼ按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例可資參照）。

本件原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，惟為被告所否認，查原告於85年11月14日及85年10月24日登記為系爭房地之所有權人，為兩造所不爭執，且有系爭房地登記謄本在卷可參（見本院卷第19至22頁），足認原告為系爭房地之所有權人，而其主張系爭抵押權登記妨害其所有權，然為被告所否認，則原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭債權存在與否，影響其得否行使所有權請求除去被告之妨害，應認確有受確認判決之法律上利益，先予敘明。

ꆼ次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院98年度台上字第1265號判決意旨可參。

另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，此觀民法第474條之規定自明。

ꆼ原告主張系爭債權不存在，為被告所否認並執前詞置辯，依前開說明，自應由被告就該抵押債權存在之事實負舉證責任。

查系爭房地謄本記載之系爭抵押權登記，僅得證明系爭抵押權登記存在，無從證佐證系爭債權存在；

又系爭抵押權設定登記之相關資料，均因逾保存年限而銷燬，有臺東縣成功地政事務所103 年2 月18日東成地登記字0000000000號函在卷可佐（見本院卷第18頁）；

再被告所稱居間兩造成立消費借貸契約之代書蘇寬明業已辭世，而證人即蘇寬明之女蘇樂美證稱：這件事情我完全不清楚，也不知道有誰知道這件事等語（見本院卷第94頁），均無從證明系爭債權存在；

復以，被告未就系爭債權存在之事實提出其他實證以佐其說，是被告辯稱系爭債權存在，尚難採信。

另原告雖請求傳喚訴外人即蘇寬明胞妹蘇曉喬及訴外人鄭泰來，然未釋明其等與待證事實之關連性及必要性，故不予傳喚，附此敘明。

ꆼ原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ꆼ所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

ꆼ本件原告為系爭房地之所有權人，而系爭房地上登記之系爭抵押權所擔保之系爭債權既不存在，則原告請求依民法第767條第1項中段，本於所有權之權能，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應屬有據。

五、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在，並依民法第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

六、本件判決第二項命被告應塗銷系爭抵押權登記，係命被告為一定之意思表示，非為財產上之給付，性質上本不適於為假執行，且依強制執行法第130條第1項之規定，上開判決於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲勝訴判決確定時，亦不生執行困難之情形，是本院自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行之必要，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
臺東簡易庭 法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 7 日
書記官 凌浚兼