臺東簡易庭民事-TTEV,103,東簡,332,20150312,1

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 103年度東簡字第332號
原 告 吳忠漢
被 告 涂從能
訴訟代理人 邱聰安律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○地號土地（面積一三八二平方公尺、權利範圍全部），於民國一百零三年五月三十日以臺東縣臺東地政事務所東地所字第○三八七七○號所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰肆拾萬元，設定權利範圍全部，存續期間自民國八十二年二月十八日至民國八十二年三月三十一日，清償日期民國八十二年三月三十一日之抵押權登記，予以塗銷。

本院一百零三年度司執字第一三六五七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。

查被告係以本院103年度司拍字第22號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）及確定證明書為執行名義，聲請對原告所有坐落臺東縣臺東市○○段000000地號土地（面積1382平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地）為拍賣抵押物之強制執行，經本院民事執行處以103年度司執字第13657號強制執行事件受理，迄未終結等情，業經本院調取該執行事件卷宗核閱無訛。

上開執行事件之強制執行程序既尚未終結，且原告為上開執行事件之執行債務人，則其以有消滅或妨礙債權人請求之事由，據以提起本件債務人異議之訴，於法無違，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款及第2項定有明文。

經查：原告起訴時之聲明原為：「本院103年度司執字第13657號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。」

嗣於本院審理中以書狀追加請求：「被告應將原告所有系爭土地，於民國103年5月30日以臺東縣臺東地政事務所東地所字第038770號所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）140萬元，設定權利範圍全部，存續期間自82年2月18日至82年3月31日，清償日期82年3月31日之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，予以塗銷。」

（見本院卷第24頁），經核其追加請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告於上開訴之追加並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告之父即訴外人吳福太於81年10月16日以370萬元向訴外人潘鴻志購買其所有系爭土地並簽訂買賣契約，竟遭訴外人即代書江瑞濱就系爭土地先設定抵押權予訴外人彭國舜，擔保債權總金額140萬元，再由彭國舜將上開金額中之105萬元、35萬元分別讓與江瑞濱及訴外人即被告之父涂春光，吳福太於82年6月10日將系爭土地移轉登記於原告名下始悉上情，吳福太既未積欠彭國舜或潘鴻志任何款項，則彭國舜就系爭土地上所設定之140萬元抵押權因無債權存在而失所附麗，被告之地位由繼承被繼承人涂春光權利而來，而涂春光之權利係自彭國舜處受讓債權，依民法第299條第1項規定，原告得以對抗彭國舜之事由以之對抗涂春光及被告，此外，被告亦應就彭國舜或潘鴻志對吳福太或原告有債權債務關係存在之事實舉證證明之；

縱認吳福太或原告有於82年2月18日向涂春光借款或有債務關係存在，而於系爭土地上設定系爭抵押權，惟雙方約定之清償期既為82年3月31日，即令尚未清償，系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效為15年，被告遲至103年間始請求本院向潘鴻志核發支付命令，其請求權已逾15年時效而消滅，原告自得拒絕給付；

又被告未於消滅時效完成後5年間行使其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦已消滅，已有消滅或妨礙被告請求之事由發生，爰依民法第767條之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告則以：被告對於潘鴻志之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權35萬元，係自彭國舜受讓取得140萬元中之35萬債權及依該債權額比例35/140之抵押權，其對於彭國舜之抵押權及該抵押權所擔保之債權是否出於偽造之侵權行為並不了解，且系爭抵押權係在82年間辦理抵押權設定登記，原告又於85年間再設定800萬之第二順位抵押權登記，倘兩造間之系爭抵押權如非真正，則自82年間起或自85年間起迄今，將近20年之久，始終未予排除，甚至甘居為第二順位抵押權設定；

至於系爭抵押權所擔保之債權，雖於82年3月31日屆滿，然經被告於103年6月25日具狀向本院對潘鴻志核發支付命令，業經本院核發103年度司促字第2482號支付命令，潘鴻志既未異議因而確定，顯見潘鴻志已放棄時效利益，從而原告稱系爭抵押權所擔保之債權35萬元，已罹於時效而消滅，饒有探究之餘地；

又消滅時效僅有債務人始得主張，非債務人不得為之等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：原告主張其為系爭土地之所有人，且被告持系爭拍賣抵押物裁定，聲請向原告強制執行等情，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見本院卷第31頁），並經本院依職權調取本院103年度司執字第13657號事件卷宗核閱無誤，應堪信為真實。

至原告訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，並請求撤銷系爭執行程序，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。

是本件之爭點厥為：（一）系爭抵押權是否已消滅？原告請求塗銷抵系爭押權登記，有無理由？（二）原告請求撤銷系爭執行程序，有無理由？茲分述如下：

（一）請求塗銷系爭抵押權登記部分：1.按請求權，因15年間不行使而消滅；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。

又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。

倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。

消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。

2.經查，系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為82年3月31日，有系爭土地登記謄本可稽（見本院卷第31頁），依民法第125條前段規定，該項債權請求權於97年3月31日即因罹於15年時效期間而消滅，復無其他證據證明被告曾於消滅時效完成後5年間實行其抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權應已歸於消滅。

系爭抵押權既已消滅，原告基於系爭土地所有人地位依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。

從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將對原告所有系爭土地，所設定之系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。

（二）請求撤銷系爭執行程序部分：1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。

2.本件系爭抵押權既已因除斥期間經過而消滅，被告並應塗銷系爭抵押權登記，已如上述，則原告於該拍賣系爭土地之強制執行程序終結前，依強制執行法第14條第1項、第2項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷本院103年度司執字第13657號拍賣抵押物事件之強制執行程序，即屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，並依強制執行法第14條第1項、第2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，均為有理由，應予准許。

五、本件雖係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
臺東簡易庭 法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 陳雅雯