臺東簡易庭民事-TTEV,104,東簡,51,20150730,1

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 104年度東簡字第51號
原 告 黃錦榮
訴訟代理人 傅爾洵律師
被 告 林家如
林瓘蕙
林倍卉
林照順
林春枝
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年7月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告林家如、林瓘惠、林倍卉、林春枝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告為擔保訴外人何初發之債務，於民國58年間就其所有如附表所示土地，經臺東縣關山地政事務所以東關地所字第001749號收件，存續期間自58年11月20日至61年12月31日，設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）2萬8,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即被告之被繼承人林進發。

惟系爭抵押權登記擔保之系爭債權於76年12月31日已罹於15年之請求權時效，而系爭抵押權則經5年後因除斥期間至81年12月31日屆滿而消滅，又系爭抵押權之登記權利人林進發業於73年2月2日死亡，被告為林進發之繼承人，依法應承受林進發之權利義務法律關係。

爰依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，訴請被告應就如附表所示土地所設定之抵押權登記予以塗銷等語。

並聲明：被告應就如附表所示土地，經關山地政事務所於58年11月26日以東關地所字第001749號收件，設定擔保債權總金額2萬8,000元之抵押權登記予以塗銷。

二、被告林照順則以：被告於58年時才5歲，父親林進發死亡時，被告年齡為17歲，不知道這件事情，等到原告寄發起訴狀才知道有這件事情，至於有無還錢，並不清楚等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告林家如、林瓘惠、林倍卉、林春枝未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

（一）原告主張系爭抵押權係原告為擔保何初發之債務，於58年11月26日設定予被告之被繼承人林進發，林進發已於73年2月2日死亡，被告為林進發之繼承人，如附表所示土地為原告所有等情，業據其提出土地登記謄本、繼承系統表、戶籍登記簿、戶籍謄本為證（見本院卷第5至7頁、第15至22頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

（二）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第880條、第759條分別定有明文。

故抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（81廳民一字第18571號函，參見民事法律問題研究彙編第8輯第168至173頁）。

系爭抵押權登記名義人為林進發，縱如原告主張：系爭抵押權已因逾除斥期間而歸於消滅，然系爭抵押權於58年11月26日設定，林進發於73年2月2日死亡時，系爭抵押權尚未因逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，自應由被告繼承取得系爭抵押權，其後果因逾前述除斥期間而消滅，亦係繼承開始被告取得系爭抵押權之後始發生，被告仍應就系爭抵押權先辦理繼承登記，始得為塗銷登記，此與抵押權因除斥期間經過而消滅，始發生繼承事實者有別。

茲被告尚未辦理繼承登記，有土地登記謄本在卷足憑（見本院卷第55至56頁），則原告逕行訴請被告塗銷系爭抵押權，於法尚有未合。

（三）綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，訴請被告將系爭抵押權登記塗銷為無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
臺東簡易庭 法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 陳雅雯
附表：
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│土地部分                                                                │
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│縣  市│鄉鎮市區│   段   │地號  │權利範圍│設定權利範圍│擔保權利金額│
│      │        │        │      │        │            │            │
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│臺東縣│ 關山鎮 │ 隆盛段 │887   │全    部│全        部│共同擔保新臺│
│      │        │        │      │        │            │幣2萬8,000元│
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│臺東縣│ 關山鎮 │ 隆盛段 │888   │全    部│全        部│同上        │
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│臺東縣│ 關山鎮 │ 隆盛段 │934   │全    部│全        部│同上        │
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