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臺灣臺東地方法院民事簡易判決 107年度東勞簡字第2號
原 告 蔡其峰
訴訟代理人 廖頌熙律師
被 告 永暄工程有限公司
法定代理人 陳瑞利
訴訟代理人 蘇銘暉律師
郭富美
倪明村
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾參萬貳仟柒佰伍拾玖元，及自民國一○七年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾參萬貳仟柒佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。
查原告起訴請求被告給付新臺幣（下同）405,279元並加計利息，嗣於本院最後言詞辯論期日，減縮至應受判決事項之聲明，依上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告自民國103年7月起受僱於被告，擔任技術員並派駐於臺東豐年機場（下稱系爭勞動契約）。
伊雖按班表值班而超時工作，惟103年7月至12月工作期間之固定月薪為21,000元，104年1月起則調為25,000元，未另發給加班費。
於106年11月1日，機場僱用人員許寶文向臺長楊豐銘反應，伊於工作時間使用單耳耳機，然伊並非聽音樂，係方便接聽電話，不影響工作且有幫助；
臺長亦表示「不影響就好，但建議不要戴」，此後原告即未再戴。
被告實際負責人王老闆於11月3日以此要求將伊調職，伊不同意，並11月8日電聯王老闆，表示如要伊離職，應給付資遣費及非自願離職證明，但王老闆稱「沒有資遣你，但要將你調高雄，要就去高雄，不要就走」。
同年11月28日調解時，被告出示機場公文，謂機場已於106年11月20日發文，原告11月4或5日戴耳機屢勸不聽、態度不佳、開工程車在管制區內超速等，當場表示將伊開除。
後伊調取勞保明細，發現被告早在106年11月5日將原告退保，遂於107年1月15日向交通部民用航空局飛航服務總臺申訴「1日雖戴耳機，但未開音樂，11月4、5日沒值勤，所以沒有開超速，有錄影可證清白」，總臺改稱「日期記錯，應是106年9月26日、106年10月5日及106年11月1日」。
按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大，僱主得不經預告終止勞動契約，固為勞動基準法第12條第4款所規定，然原告經勸諭即改善，情節自非重大。
參酌實務見解，解僱乃屬最後手段性，參照個案具體狀況，若為警告、申誡、記過等懲戒處分，即能維護工作場所紀律，防止類似事件再度發生，可期待僱主僅為較輕微處分，而非逕行解僱勞工。
㈡再者，原告於103年7月迄今，未給付伊加班費，請求給付加班費如附表甲欄所示。
㈢倘若鈞院認被告解僱合法，請求資遣費62,500元、預告工資25,000元。
倘若鈞院認解僱不合法，則請求3.5個月薪資87,500元。
並聲明：被告應給付原告249,561元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：原告曾於102年1月至103年3月間亦任職被告公司擔任臺東航空站機電設備委外維修服務，後因違反工作守則情節重大，個人考評不適任而自行離職。
嗣於103年7月起，與被告復簽訂系爭勞動契約，擔任一般技術服務員，工作性質涉及機場飛安，除應具有相關證照外，亦應明瞭機場施工安全規定、活動區通行與車輛管制作業等規定，始可取得機場駕駛許可證。
不料，原告先後於106年10月23日及106年11月1日駕駛黃頭工程車，與業管單位人員許寶文一同進行機場跑道巡視助航燈光設備時，有戴私人耳機接聽手機、聽音樂、開車過快、言語衝突等行為，無人敢與之共同巡場，此與巡場時本應隨時確認區域內有無飛機活動，須透過無線電收發器與塔臺建立雙向聯繫，得到塔臺管制員許可後方得進入之安全注意義務有違，嚴重違反工作安全相關規定，已構成勞動基準法第12條第1項第2款、第4款之情事，被告得不經預告終止系爭勞動契約，解僱原告於法有據，故而原告請求被告給付資遣費及預告工資部分，顯無理由。
其次，系爭契約成立時，兩造係立於誠信平等地位約定單一薪資，受僱3年期間均無異議，並依與民航業管單位簽約內容給付薪資及排班輪值，扣除值班時用餐等休息2小時時間，每次值班如下三、㈢所示，經試算原告上班工時，並無給付加班費問題。
另就原告主張自106年11月6日勞保退保一事，因對於原告離職時點有誤認，之後已恢復保險效力等語。
並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項（見本院卷一第251至252頁）：㈠原告於103年7月至12月工作期間之固定月薪為21,000元，104年1月起則調為25,000元，實領金額即為上開之月薪。
㈡原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）記載，被告於101年12月28日為原告投保，於103年3月26日退保，於103年5月26日投保，於106年11月6日退保（見本院卷一第12頁）。
被告向勞保局主張106年11月6日退保有誤，經勞保局函將此次退保予以註銷（見本院卷一第44頁）。
㈢依輪班表之記載：103、104、105年間做5休3，8天1輪，依103年班表記載：每輪正班（下稱甲班）24小時、副班（下稱丙班）9小時、值夜班（下稱乙班）24小時，合計57小時，說明欄註明「副班（即丙班）中午1130至1330休息」。
104、105年則將班表之「副班」改名為「行政班」（下仍稱丙班），輪值之時數「行政班」較103年之「副班」（兩造同意無論是行政班還是副班，均稱丙班），多0.5小時，共計1輪57.5小時，說明欄註明「行政班中午1130至1330休息」。
106年間做5休4，9天1輪，每輪甲班24小時、丙班9.5小時、乙班24小時，共計1輪57.5小時。
原告認為甲、乙班中間不得休息即上班12小時，丙班要上班8小時。
被告則認為甲、乙班值班休息時間均為2小時即上班10小時，丙班上班7小時。
㈣兩造同意法定工時於103、104年間以一輪（8週）336小時計算105年以一輪（8週）320小時計算，於106年以一輪（9週）360小時計算，不受勞動基準法30條及30條之1之拘束。
四、本院就本件兩造協議後之爭點（見本院卷一第252頁）判斷如下：㈠原告請求加班費有無理由？⒈按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。
又勞工受領部分工資，而就短給工資之情事未置一語者，本屬單純沉默，不能認為已有免除雇主給付義務之默示意思表示；
況且，按目前勞資關係之常態，工資多半不再以現金給付，卻以匯款給付為常態，雇主將餘額逕行匯入勞工之帳戶者，因其匯款本不必勞工同意或知悉，更不能以勞工「受領」部分工資，即認其以有同意調降工資之意思；
雇主於勞動契約關係存續期間，片面降低或剋扣工資，而勞工懾於雇主之權威，未即時有所爭執，延至遭解僱或退休時，始請求差額，並將差額列入平均工資之計算，進而按其計算結果請求資遣費或退休金者，所在多有，既為勞資爭議之大宗，亦為勞動訴訟之常態，是以，依習慣或其事件之性質，若無從認為勞工於雇主片面調降或剋扣工資之情形，其受領調降後之工資乃意思實現，即不應認此沈默為默示之意思表示。
⒉就原告之工時部分，本院認應以值班表之說明欄，即書面資料為據，蓋雇主有權憑班表要求勞工到班，勞工亦應依班表負責，班表之時間記載應為規範兩造責任義務之唯一依據。
於103至106年之值班表中，若有「說明欄」之記載，均有「副班（或行政班，即丙班）中午1130至1330休息」之文字，對於甲、乙班則未有任何休息時間之註記。
是以，於103年間，原告每輪甲、乙班之工時均為24小時，丙班在扣除2小時休息後，為7小時，合計每輪工時55小時。
104至106年間，班表記載丙班上班時間為7.5小時，故每輪工時為55.5小時，應堪認定。
至於被告表示原告上班時間得為休息、睡覺、用餐、打電動等活動，係被告對於人力資源之運用及管理問題，被告不能以「未要求原告實際從事體力勞動」，倒果為因反主張原告之工時與班表不符。
⒊原告每輪上班之工時，業已認定如上述。
被告另舉最高法院82年度台上字第293號、85年度台上字第1973號、高等法院99年11月10日法律座談會第15號提案等實務見解，表示原告於103年間已同意上皆輪班方式及工時，自始對於勞動條件表示同意而受僱，應受其拘束而不得再請求加班工資等語。
然查，上皆實務見解之適用，應限於「勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額」及「勞工應獲得之薪資報酬，不得低於行政院核定基本工資標準及違反勞動基準法保障勞工權益」時，方能予以適用。
本件兩造並無書面之勞動契約，難認兩造於締約時，原告已明確向被告表示放棄延長工時之工資。
本院以上揭工時為標準計算後（如附表丙欄所示）原告於103至106年間每輪分別加班49、52.5、68.5、28.5小時（註：103至105年每輪56天、106年每輪63天），但薪資部分，於103年間原告領取21,000元（是時基本薪資19,273元），於104至106年間領取25,000元（是時基本薪資經多次調整，自19,273元至21,009元），僅高於基本薪資2,000到4,000元左右。
佐以原告之排班方式，在一個月內約有6至8天夜班，對其生理時鐘、生活安排自有影響，該工資協議方式是否不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，並符合公平合理待遇結構，尚有疑慮。
佐以被告未能證明原告已明確表示放棄延長工時之工資，本院認此部分應做有利於勞工之解釋。
認原告仍得請求延時工資，請求之金額及計算式如附表丙欄所示，共計145,259元。
㈡兩造勞動契約是否已合法終止，被告主張依勞動基準法第12條第1項2、4款得不經預告終止契約，有無理由？若未合法終止，原告請求工資3.5個月有無理由？若已終止，原告請求預告工資及資遣費有無理由？⒈按勞工有提供勞務之意思，然雇主未予置理，嗣後勞資爭議協調時雇主亦僅一再表示終止兩造間僱傭契約之意願，仍未表示願受領勞工提供勞務之意思，且其勞動契約關係既仍存在，其受領遲延之狀態尚未終了，勞工依民法第487條前段自無須再行催告雇主受領勞務，且無須補服勞務，而得請求給付報酬，最高法院98年度台上字第2116號民事判決意旨可供參照。
⒉經查，被告以「原告於工作時間戴耳機聽音樂，並於駕駛巡邏車時時速過快、罵三字經」等理由，主張依勞動基準法第第12條第1項2、4款得不經預告終止契約等語。
然查，交通部民用航空局飛航服務總臺經調閱值勤班表及詢問當時同班值勤人員，認原告有戴耳機聽音樂、於停機坪車速過快等情形之日期為106年9月26日、106年10月5日及106年11月1日，此有該臺107年1月24日函文可稽（見本院卷一第14頁）。
證人許寶文之報告書則表示原告戴耳機之時間係106年10月23日、106年11月1日，並於其走出辦公室時，在兩位同事面前對伊罵三字經（見本院卷一第至39頁）。
原告則表示僅於106年11月1日有使用單耳耳機，但並未聽音樂，亦未有車速過快之情形等語（見本院卷一第45頁反面）。
所謂罵三字經乙事，經當時在場之證人許鑫表示：因證人許寶文離開辦公室未關門，原告對許寶文罵你幹你娘、門不會關喔（台語），許寶文走回來間原告罵他什麼意思，原告揮手要許寶文走等語（見本院卷一第75頁）。
綜上證據資料，可確認原告至少於106年11月1日開工程車巡場時，有戴耳機，至於是否有聽音樂，則因外人難以探知，證人許寶文亦表示不清楚原告當時有無在聽音樂等語（見本院卷一第73頁反面），本院尚難逕予認定原告有邊工作邊聽音樂，而影響工作之事實。
就車速是否快過部分，證人許寶文則表示：當天我沒有注意到他的時速，我只是覺得有點快等語（見本院卷一第73頁）。
是被告主張原告超速違反臺東機場之車輛使用規定（見本院卷一第36頁），本院亦難逕為認定。
退步言之，縱原告確有違規之事實，依勞動基準法第12條2項，雇主主張依第1項2、4款終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。
⒊就除斥期間部分，被告稱其股東即實際負責人王金鐘於106年11月3日以電話通知原告終止勞動契約（見本院卷一第90頁通聯紀錄報表），嗣後兩造於106年11月7日於臺東縣政府為此進行勞資爭議調解，調解不成立後，原告繼續上班直至106年12月28日第二次勞資爭議調解為止（見本院卷一第132至134頁）。
其間被告先於106年11月6日將原告之勞工保險退保，後又向勞工保險局申請註銷（見本院卷一第44頁），被告雖一度欲依勞動基準法第12條第1項終止勞動契約，嗣後同意原告繼續上班，並為其投保勞工保險，則本院認被告於106年12月28日向原告表示終止契約，仍應受勞動基準法第12條第2項30日除斥期間之限制，不得以106年11月之前發生之事由，毫無限制的行使不經預告終止勞動契約之權。
⒋兩造於106年12月28日勞資爭議調解不成立後，被告訴訟代理人郭富美表示，我告知原告自即日起便會將他的門禁卡作廢，他不能再進入辦公室，我也請他回公司整理個人物品，公司會派員陪同等語（見本院卷一第217頁），此與原告自述之離職情形：我有問郭富美小姐我今晚是否要上班，因為我還有排班，她表示不用等語大致相符（見本院卷一第77、223頁）。
而被告於調解不成立當日（106年12月28日），單方表示終止勞動契約之意，依前所述，並不符合勞動基準法第12條第1項2、4款及第2項之規定。
又原告之工作為輪班式，需以門禁卡進入辦公室，被告取消其門禁卡，並告知其明日不用來上班，已有預示拒絕原告服勞務之意，依前述最高法院見解，原告不需催告雇主受領勞務，且無須補服勞務，即得請求給付報酬。
⒌而本件原告起訴時，並未請求確認僱佣關係存在，僅請求3.5個月之工資87,500元。
經本院向其闡明此為一部請求或試驗性請求，依民事訴訟法第244條第4項之規定，原告仍得補充訴之聲明，若仍僅主張3.5個月薪資，於後訴可能被認定生失權效，原告表示仍然維持請求3.5個工資（見本院卷一第220頁）。
佐以原告自陳：被告片面終止契約，自覺未受到公正平等之待遇，故被告應該至少對我補償。
被告訴訟代理人倪明村則出具與原告之line通訊紀錄，表示原告對伊說要補償30萬元，否則法院見等語（見本院卷一第224頁），應可認原告此部分請求之真意，係以「被告給付3.5個月工資」作為「同意溯及至106年12月28日終止勞動契約」之條件。
本院認被告於106年12月28日僅因原告不接受和解條件，即挾雇主之權力及經濟上優勢，片面拒絕原告繼續上班，所為固不合法。
然原告因巡邏戴耳機，與交通部民用航空局之員工許寶文相處不睦，於106年12月間，若遇與許寶文共同工作時，僅於簽到表填寫有做（見本院卷一第225頁），已嚴重影響公共安全。
本院審酌機場管理為維繫飛航安全之頭等大事，若發生不測，可能造成之損害難以估量。
認原告以請求3.5個月資薪作為同意溯及終止勞動契約之條件，應屬可採。
原告合意終止勞動契約後，被告即不需依勞動基準法第16、17條再給付預告工資及資遣費，附此敘明。
㈢綜上所述，原告依系爭勞動契約請求被告給付加班費145,259元及薪資87,500元，合計232,759元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即107年3月8日，本院卷一第26頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定就原告勝訴部分依職權宣告假執行。
並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本院衡諸原告請求無理由部分，所占比例極微，依民事訴訟法第79條，命被告負擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
臺東簡易庭 法 官 郭韶旻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
書記官 林慧芬
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