臺東簡易庭民事-TTEV,108,東原簡,61,20191024,1

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 108年度東原簡字第61號
原 告 陳慧娟
訴訟代理人 洪東成
被 告 賴春珍
訴訟代理人 許仁豪律師
上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國108年9月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣玖萬壹仟貳佰伍拾元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新臺幣玖萬壹仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）300,000元，及自民國101年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自101年4月17日起至清償日止，按日千分之1計算之違約金。」

，嗣於108年9月26日當庭減縮聲明如後所示（見本院卷第56頁），核與前揭規定相符，自應准許。

二、次按訴訟代理人應委任律師為之，但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人；

前項之許可，審判長得隨時以裁定撤銷之，並應送達於為訴訟委任之人；

非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之；

審判長得許可其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者為訴訟代理人，民事訴訟法第68條、民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第5款分別定有明文。

查原告訴訟代理人洪東成為實際處理兩造債務之人而清楚案件經過，並經本院許可擔任訴訟代理人在案。

被告雖抗辯洪東成恐為本案證人，復於本案審理中對被告施壓，請求撤銷洪東成之訴訟代理許可云云。

惟查，兩造於言詞辯論終結前均未傳喚洪東成到庭作證，被告以洪東成恐為證人為由請求撤銷代理許可云云，已非有據。

次查洪東成固於108年9月13日以訊息向被告稱欲檢舉其房屋為違章建築等語（見本院卷第63頁），惟檢舉他人違法行為縱事實上對該他人產生心理壓力，亦難認有何違法或不當，被告前揭所辯，亦無足採。

貳、實體事項：

一、原告主張：被告於101年1月17日透過訴外人即代書林志明、洪兆雄介紹向原告借款300,000元，約定清償日為101年4月17日，逾期未清償即應按日千分之1計算違約金而未約定利率，兩造成立借款契約（下稱系爭借款契約），原告已依約交付金錢；

被告遂於101年1月19日簽發如附表一所示本票（下稱系爭本票）作為債權證明，並以其所有坐落臺東縣○○鄉○○段000地號土地及其上同段27建號建物（權利範圍均為2分之1，以下合稱系爭不動產）為原告設定普通抵押權（經臺東縣臺東地政事務所以101年東地所字第004930號收件，並於101年1月18日登記，下稱系爭抵押權）以供擔保；

詎被告僅清償如附表一編號2所示本票債務，復於如附表二所示時間清償158,750元以抵充違約金外，餘均未依約清償，迄今尚積欠原告本金250,000元、法定利息及違約金未清償，其自得請求被告給付本金及法定利息；

又其雖於另案陳稱其訴訟代理人洪東成始為系爭借款債權人，惟此係因其委由洪東成管理財務所致，系爭借款契約確存於兩造間；

況被告於設定系爭抵押權時即知原告為系爭借款契約之貸與人，復於如附表二所示時間依系爭借款契約給付違約金與原告，被告抗辯兩造間未達成借款合意云云顯無足採；

至於按日千分之1計算違約金部分另訴主張，於本件不請求；

爰依系爭借款契約及消費借貸之法律關係請求被告清償等語。

並聲明：被告應給付原告250,000元，及自101年4月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：其於101年1月間經由訴外人林志明介紹向洪兆雄借款300,000元，約定按年息36%計息，借款時洪兆雄向其表示洪兆雄本人願意借款而未曾表示原告始為貸與人，被告始簽立系爭本票交付洪兆雄，並以系爭不動產讓洪兆雄設定系爭抵押權以供擔保，洪兆雄遂扣除3個月利息27,000元後交付被告273,000元，過程中原告均未到場；

嗣因洪兆雄死亡，原告訴訟代理人洪東成向被告稱其與洪兆雄為叔侄關係且已受讓本件借款債權，被告不疑有他即於如附表二所示時間給付共計158,750元與洪東成以清償借款，嗣於104年間調閱系爭不動產登記謄本始知系爭抵押權人為原告，故系爭借款契約應存於被告及洪兆雄間，原告不得請求其清償；

況原告於另案自承系爭借款契約實際貸與人為洪東成，益徵兩造間確無系爭借款契約存在；

縱認兩造間確成立系爭借款契約，本件違約金顯然過高，被告已清償158,750元應優先抵充本金等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、下列之事實有卷附證據《頁碼詳如下列各項（）內所載》在卷可佐，先予認定。

㈠ 被告於101年1月18日以系爭不動產為原告設定系爭抵押權，擔保債權額300,000元、擔保債權種類及範圍為101年1月17日之消費借貸、清償日期為101年4月17日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、逾期按本金每日計付千分之1違約金之系爭抵押權等節，有土地、建築改良物抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）、他項權利證明書、系爭本票影本、建物登記謄本及土地登記謄本可證（見支付命令卷第4頁至第8頁反面，本院卷第19頁至第20頁反面）。

㈡ 原告現持有如附表一編號1所示本票，並經本院以108年度司票字第190號裁定准許強制執行，業經本院調閱前揭卷宗核閱無訛。

㈢ 被告於如附表二所示時間陸續交付共計158,750元與原告訴訟代理人洪東成以清償債務乙節，有收據及歷史交易明細查詢結果可證（見本院卷第35頁、第44頁至第52頁反面）。

四、是本件爭點厥為：原告依消費借貸之法律關係請求被告給付如聲明所示有無理由？亦即：㈠兩造間有無系爭借款契約存在？㈡被告抗辯其已清償完畢有無理由？

五、本院之判斷： ㈠ 兩造間有系爭借款契約存在：⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力；

稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第103條第1項及第474條第1項分別定有明文。

又代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號判決意旨參照）。

⒉查原告現持有如附表一編號1所示本票，被告並以系爭不動產為原告設定系爭抵押權以擔保101年1月17日成立之借款債權，復於如附表二所示時間交付洪東成共計158,750元以為清償等節，已如㈠㈡㈢所述，核與原告所述相符，堪信兩造間確成立系爭借款契約。

⒉至於被告辯稱原告於借款時並未在場，訴外人洪兆雄僅稱其本人願意借款而未表明代理之意旨，被告於104年調閱系爭不動產登記謄本始知原告為系爭抵押權人，兩造間未達成借款合意云云。

查證人林志明到庭證稱：被告當時找我借款，因為我身為代書不可能放款，遂找洪兆雄代書幫忙，借款時僅我、被告與洪兆雄在場，被告有簽立系爭本票交予洪兆雄，洪兆雄即交付款項與被告，但洪兆雄之資金來源、是否代理他人成立系爭借款契約我不清楚，當時洪兆雄給我的抵押權人資料就是原告，其等關係我也不清楚等語（見本院卷第58頁第59頁反面），固堪認原告於101年1月17日未到場及洪兆雄未表明代理之意旨。

惟被告既為原告設定系爭抵押權以擔保101年1月17日成立之借款債權，則被告至遲於101年1月18日系爭抵押權登記完竣時即明知或可得而知原告始為系爭借款契約貸與人，則依上開說明，洪兆雄所為系爭借款契約行為自對原告發生代理效力，被告前揭所辯，已無足取。

⒊被告復辯稱原告曾於另案自承系爭借款契約之貸與人為洪東成，且其曾於附表二所示時間對洪東成清償借款，兩造間確無系爭借款契約存在云云，固據其提出原告於本院108年度東簡字第139號民事答辯狀及歷史交易明細查詢結果為證（見本院卷第36頁及其反面、第44頁至第52頁反面）。

惟原告訴訟代理人洪東成到庭陳稱：系爭借款契約之貸與人確實是原告，原告另案具狀稱我是實際貸與人是因為我替原告管錢，當初原告是透過洪兆雄與被告接洽借款事宜，系爭抵押權設定時被告即知原告為貸與人，因為洪兆雄死亡才由我接手處理系爭借款，系爭借款契約確實存在於兩造間等語（見本院卷第30頁及第60頁反面），而與一般民間借貸之貸與人委由代書等中間人代理締結借款契約並交收款項之常情相符，則原告主張其係因洪東成為其管理財務始於另案誤認系爭借款契約存在於被告及洪東成間，即非無據。

況果如被告所言，系爭借款契約之貸與人為洪兆雄或洪東成，其等自應要求被告以自己為權利人設定系爭抵押權以供擔保，而無以原告為權利人設定系爭抵押權並將如附表一編號1所示本票交由原告行使之理，益徵原告確為系爭借款之貸與人，被告前揭所辯應無足取。

⒋從而，本院審酌兩造之舉證，認原告主張洪兆雄代理其與被告成立系爭借款契約等節與客觀事證相符，復與一般交易常情無違，應屬可採。

㈡ 原告請求被告清償本金91,250元為有理由，逾此部分則屬無據：⒈原告請求自101年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息為無理由：①按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第203條及第233條第1項分別定有明文。

惟契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，觀諸民法第250條之規定及其修正理由自明；

又違約金，有懲罰之性質，有損害賠償之性質，本件違約金，如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條之規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害；

如為損害賠償之性質，則應認為已就因遲延所生之損害，業依契約預定其賠償額，不得更依該條規定，請求遲延利息及賠償損害（最高法院107年度台上字第1062號判決意旨參照）。

②原告固主張兩造未約明利率，被告應給付自101年4月17日起至清償日止按年息5%計算之利息云云。

惟觀系爭抵押權設定契約書（見支付命令卷第4頁反面），其上記載：「債務清償日期：101年4月17日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：逾期按本金每日計付千分之1違約金」，而無違約金性質之約定；

證人林志明復於本院審理中證稱：系爭借款約定清償期前不收利息，逾期未清償就按日千分之1計算違約金等語（見本院卷第58頁反面），堪信兩造確約定清償期前免收利息且未約定違約金之性質，則原告主張系爭借款僅未約明利率而應依民法第203條規定計息云云，已屬無據。

再者，兩造既未約定違約金之性質，則依前揭說明，應認系爭借款違約金為損害賠償預定性質，而已就原告因遲延所生之損害依契約預定賠償額，原告依民法第233條第1項規定請求遲延利息，亦屬無據。

③從而，原告主張被告應給付自101年4月17日起至清償日止，按年息5%計算利息，核無足取。

⒉被告尚積欠原告本金91,250元未清償：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定；

至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後；

從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。

查被告已於如附表二所示時間給付洪東成共計158,750元以清償系爭借款乙節，已如㈢所述，先堪認定。

原告另主張被告所清償158,750元應優先抵償違約金，則為被告所否認，自應由原告就兩造曾合意優先抵償違約金等有利於己事實，盡舉證之責。

②觀諸系爭抵押權設定契約書及如附表一編號1所示本票（見支付命令卷第4頁及其反面、第6頁），其上查無兩造約定優先抵償違約金之記載，原告復未提出其他證據以實其說，本院自難為有利原告之認定，原告此部分主張核屬無據。

承上，兩造既未約定違約金優先於原本清償，系爭借款復無利息債權，則依上開說明，被告所清償158,750元自應優先抵充本金，堪認被告尚餘本金91,250元（計算式：250,000元－158,750元＝91,250元）未清償。

⒊從而，被告尚欠原告本金91,250元未清償，原告請求被告給付91,250元核屬有據，逾此部分，則非可採。

至於系爭借款自逾期日起按日千分之1計算違約金部分業經原告陳明另案請求（見本院卷第56頁反面），則系爭借款違約金數額為何、是否過高均非本院得以審究，併此敘明。

六、綜上所述，原告依系爭借款契約及消費借貸之法律關係，請求被告給付91,250元，為有理由，應予准許；

逾此部分，則屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、本判決係適用民事訴訟法第427條第1項簡易程序所為被告部分敗訴之判決，應依同法第389條第1項第3款規定，依職權就原告勝訴部分宣告假執行；

並依同法第436條第2項適用第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
臺東簡易庭 法 官 鍾 晴
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
書記官 郭岱毓
附表一：本票明細
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│編│票        號│發票日      │到期日│金  額      │發票人  │受款人  │
│號│            │            │      │            │        │        │
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│ 1│CH-No-487311│101年1月19日│未載  │新臺幣25萬  │賴春珍  │未載    │
│  │            │            │      │元          │        │        │
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│2 │CH-No-487313│同上        │同上  │新臺幣5萬元 │同上    │同上    │
│  │            │            │      │            │        │        │
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附表二：被告清償紀錄
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│      │  還款金額  │  還款日期    │本院卷頁數  │
│      │ （新臺幣） │              │            │
│      │            │              │            │
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│  1.  │  7,500元   │101年4月23日  │第52頁反面  │
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│  2.  │  50,000元  │101年6月18日  │第35頁      │
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│  3.  │  6,250元   │101年7月31日  │第52頁反面  │
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│  4.  │  5,000元   │102年8月26日  │第51頁反面  │
├───┼──────┼───────┼──────┤
│  5.  │  5,000元   │102年10月15日 │第51頁反面【│
│      │            │              │即本院108年 │
│      │            │              │度東簡字第13│
│      │            │              │9號卷（下稱 │
│      │            │              │139號卷）第 │
│      │            │              │8頁】       │
│      │            │              │            │
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│  6.  │  5,000元   │102年11月19日 │第51頁（即  │
│      │            │              │139卷第9頁）│
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│  7.  │  5,000元   │102年12月19日 │第51頁（即  │
│      │            │              │139卷第8頁）│
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│  8.  │  20,000元  │103年3月14日  │第51頁（即  │
│      │            │              │139卷第8頁）│
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│  9.  │  5,000元   │104年7月15日  │第49頁反面  │
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│ 10.  │  50,000元  │105年11月16日 │第48頁反面  │
│      │            │              │            │
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│合計  │  158,750元                               │
│      │                                          │
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