臺東簡易庭民事-TTEV,109,東簡,58,20200629,2

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 109年度東簡字第58號
原 告 柯瑞益
訴訟代理人 吳漢成律師
被 告 李榮嬌

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年6月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有如附表所示不動產，經臺東縣成功地政事務所於民國七十二年九月五日以成地字第○○二三四一號登記，抵押權人李榮嬌，擔保債權總金額新臺幣貳拾萬元之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告起訴時以羅鼎炎、李榮嬌為被告，然因羅鼎炎於起訴前死亡，原告遂於民國109年4月20日變更被告為羅陳貴英、羅金枝、羅金美（見本院卷第20頁）；

嗣原告與羅陳貴英、羅金枝、羅金美於109年6月11日達成訴訟上和解（見本院卷第91頁至第92頁反面），合先敘明。

二、原告主張：如附表所示不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人柯黃早所有，柯黃早前於71年間向被告借款，而於72年9月5日以系爭不動產為被告設定擔保債權總額新臺幣（下同）200,000元、設定權利範圍全部、存續期間為72年9月3日至77年9月3日、清償日期為77年9月3日之抵押權（經臺東縣成功地政事務所於72年以成地字第002341號收件，於72年9月5日登記，下稱系爭抵押權），嗣原告於105年3月17日因分割繼承而登記取得系爭不動產。

惟柯黃早未實際向被告借款，且系爭抵押權登記資料亦未記載合會之法律關係，系爭抵押權自不存在；

縱認系爭抵押權存在，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為77年9月3日，依民法第125條規定，前揭債權之請求權於92年9月4日已罹於時效而消滅，被告復未於5年內行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應歸於消滅，而系爭抵押權登記存在對原告之所有權有所妨害，爰依民法第767條及第880條規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等語。

並聲明：如主文第1項所示。

三、被告則以：訴外人柯黃早係因積欠其會款始為其設定系爭抵押權，其曾向柯黃早催討會款，然柯黃早均稱無力償還，具體催討時間已不復記憶，無其他時效中斷事由提出，然其係因不諳法律始未請求，希望原告補貼其會款等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、經查，系爭不動產原為訴外人柯黃早所有，柯黃早於72年9月5日以系爭不動產為被告設定擔保債權總額200,000元、設定權利範圍全部、存續期間為72年9月3日至77年9月3日、清償日期為77年9月3日之系爭抵押權，嗣原告於105年3月17日因分割繼承而登記取得系爭不動產等節，為兩造所不爭執（見本院卷第83頁及其反面），先堪認定。

原告另主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，及系爭抵押權已罹於除斥期間而消滅等節，則為被告所否認。

五、是本件爭點厥為：原告依民法第767條及第880條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？

六、本院之判斷：㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；

時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第130條及第880條分別定有明文。

查原告就柯黃早與被告間債權不存在乙節，雖未舉證以實其說而尚難遽信；

惟系爭抵押權之清償日期業經登記為77年9月3日，已如所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權時效應自斯時起算；

被告復未就本件有時效中斷事由等節舉證以實其說，是前揭債權於92年9月2日因被告未行使權利而已罹於15年之時效，被告復未於5年內實行系爭抵押權，堪信系爭抵押權已於97年9月2日因除斥期間經過而消滅。

㈡次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，惟其設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害，原告本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據。

七、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。

八、本件雖係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，此為強制執行法第130條第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。

原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，係請求判命被告為塗銷抵押權登記之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行之餘地。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
臺東簡易庭 法 官 鍾 晴
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 王品涵
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│附表：                                                                │
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│編│不動產坐落                    │面    積      │權利範圍│        │
│  │                              ├───────┤        │備  考  │
│號│                              │平方公尺      │        │        │
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│1 │臺東縣○○鎮○○段000地號土地 │99.35         │全部    │        │
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│2 │臺東縣○○鎮○○段00○號建物（│總面積：44.89 │全部    │        │
│  │門牌號碼民生路36號之4）       │              │        │        │
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