臺東簡易庭民事-TTEV,97,東簡,34,20080421,1

臺灣臺東地方法院民事簡易判決 97年度東簡字第34號
原 告 富泰大飯店
即反訴被告
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭芳芳律師
被 告 開達休閒開發股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳漢成律師
上列當事人間97年度東簡字第34號返還墊款事件，於民國97年4月7日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣參拾捌萬零陸佰參拾參元，及自民國九十六年十二月十四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。

訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由被告負擔。

本判決得假執行，但被告以新臺幣參拾捌萬零陸佰參拾參元預供擔保，得免為假執行。

反訴原告之訴駁回。

反訴訴訟費用新臺幣玖仟參佰陸拾元由反訴原告負擔。

事實及理由

一、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理；

又前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條第1項、第2項亦有明文規定。

本件反訴原告所提之訴，其訴訟標的金額為新臺幣（下同）858,414元，既非屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍，非與本訴得行同種訴訟程序，本不得於本案中提起反訴，惟反訴被告不抗辯而為本案之言詞辯論，依上開規定，本件反訴部分仍依簡易訴訟程序審理，合先敘明。

二、本訴部分：

（一）原告主張：⑴兩造先後於民國89年7月12日、90年8月18日、93年12月16日簽訂三份委託經營契約，委由被告經營坐落在臺東縣卑南鄉○○村○○路35號之溫泉飯店，其中被告於簽立第一份契約一年後，向原告遊說興建游泳池，俾以增加營收，兩造遂於90年8月18日簽立第二份契約之同時，約定由原告出資250萬元至300萬元，超過部分由被告負責，乃興建游泳池，後原告發覺盈餘分配減少，要求查帳，被告因涉嫌將飯店營收作為其應負擔之游泳池興建款項之情為原告所發覺，遂自動要求重新訂立第三份契約，並將原告利潤分配由原來之55萬元提高為65萬元，此係兩造之所以在第一份契約尚未屆期前即簽立第二、三份契約之故，絕非被告所稱原告一再逼迫其簽立喪權合約，且各該次契約簽立時均有律師在場，本即基於自由意願簽立，何來喪權之說。

⑵依兩造於93年12月17日簽立之委託經營契約書第4條第3款約定，以富泰大飯店名義所生之費用，由營業收入中支付，被告以該款之規定為列舉規定，認為電費、營利事業所得稅非列舉事項，故無請求權基礎云云，然兩造合作經營非一朝一夕，自兩造89年簽約委託被告經營以來，電費、營業稅均由雙方合作營收中支付，被告過去亦依例支付，如今兩造鬧翻被告卻拒不支付，豈有道理？顯見契約書第4條第3項之規定，並非列舉，而係例示，只要是以富泰大飯店名義所產生之費用，自應由營業收入中支付。

⑶觀諸上開契約書第1條第3項規定，兩造間乃委託經營之合作契約，並非租賃關係，自無援引土地法第100條第2款之理，是上開契約書第3條第3項約定，所謂「如有二期未履行」之契約終止條款，解釋上只要未依債之本旨履行即是，被告自承於96年7月15日匯入30萬元，96年8月15日為匯入65萬元，顯已具有契約終止之事由。

⑷綜上，被告累經催討，拒不付款，爰依契約書第4條第3項提起本訴，並聲明如主文第1項所示。

（二）被告則以：⑴兩造於89年7月12日第一次簽訂「委託經營契約書」合作經營知本湯大飯店，但原告在被告投入進千萬元資金後，以各種方法逼使被告對同一合作關係在合約未屆期前，即不斷改定利潤分配條件之契約，先於90年8月18日簽訂第二份契約，又於93年12月16日簽訂喪權契約。

⑵依93年簽訂之委託經營契約第4條第3項約定，富泰大飯店名義所產生之費用，竟也要被告在營業收入中支付，包括「營業稅、電話費用」、「富泰大飯店合夥人、員工計成人五名之勞、健保費」」，姑不論此為不合理之約定，即便如此約定，亦無支付命令聲請狀附表中之「電費」、「營利事業所得稅」，故原告起訴請求之電費1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元，即欠缺請求權基礎。

⑶經被告於96年8月27日以知本郵局第187號存證信函通知原告法定代理人乙○○，終止兩造之上開契約，期限到96年9月14日止。

惟乙○○接到前述存證信函後，以96年8月30日之臺東大同路郵局第01914號存證信函通知，欲於96年9月1日強行接管，片面要求被告提前於96年9月1日完成生財器具之清點，被告收文後不及清點，原告於96年9月1日強行將飯店大門張貼「整修內部、暫停營業」之公告，又將大門上鐵鍊、上鎖，片面主張契約於96年8月31日已終止，然被告認為此終止完全不合法，不生終止效力，原告係以私力將被告排除在管理標的外。

⑷依契約書第2條約定，被告每月應分配利潤65萬元予原告，第3條第3項約定每月15日將每期65萬元匯入原告帳戶，如有二期未履行，契約自動終止，始由原告無條件收回經營，並沒收履約保證金，故此自動終止之要件必須「兩期未履行」，此二期未履行，當然是指連續二個月之15日均未按約定各匯入65萬元，合計130萬元予原告始足當之。

惟被告已逾96年7月15日匯給原告30萬元，固尚有35萬元未付，但在此之前並未積欠原告任何款項，自不符二期未履行之要件。

又96年8月15日被告雖未匯給原告65萬元，但7月15日已匯給原告30萬元，亦非連續二個月未付，更未累積達130萬元未付，原告主張被告業已二期未履行，而強行於96年9月1日以私力排除被告之占有，於法未合。

⑸且如按契約約定，每月15日預先給付該月15日至次月14日之分配利潤65元予原告，則二期未履行，必須到96年9月15日方滿二個月，屆時若被告未能給付到130萬元，始有是否終止契約之問題，亦不能是自以私力排除被告之占有，原告所為自屬違法，且其主張契約終止，亦有未合等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回。

（三）兩造間對於93年12月16日簽立之契約真正及原告確實有繳付96年1、2、3、7月份健保費55,516元、96年度營利事業所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份勞保費5,581元、96年7月份健保費9,872元、96年8月份電話費250元、96年8月份電費（電號00-00-0000-00-0）1,770元、（電號00-00-0000-00-0）204,425元等情均不爭執，復有勞工保險局保險費繳款單、郵政劃撥儲金存款收據、勞工保險局保險費暨滯納金繳款單、中央健康保險局繳款單、臺灣電力公司電費通知及收據、中華電信股份有限公司繳費通知、財政部國稅局96年度營利事業所得稅暫繳稅額繳款書等件附卷可稽，堪認原告此部分之主張為真實。

（四）得心證之理由：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

觀諸卷附契約書第1條第4項規定「雙方秉持互惠合作、利潤共享之理念基礎，為委託經營。

本契約非租賃關係，亦非頂讓，下列各條件如有爭議，不適用民法租賃相關規定。」

等語，可知兩造間係屬委託經營關係，並非租賃關係甚明，依此，契約書第3條第3項約定之「為保證甲方（即原告）每月之固定利潤，乙方（即被告）同意於簽約時起每月15日（遇例假日，應提前一營業日匯入），將每期65萬元利潤匯入甲方指定之帳戶，如有二期未履行，契約自動終止，由甲方無條件收回經營，並沒收履約保證金，乙方不得異議。」

等語，依前所述，兩造間既屬委託經營關係，則解釋上自不能援引土地法租金兩期未付之觀念，應認只要被告未依約按期匯入65萬元，即屬違約，原告自得主張該契約終止。

又契約書第4條第3項規定「以富泰大飯店名義所產生之費用，由營業收入中支付：A營業稅及電話費用。

B占用國有土地之補償金（每六個月一期）。

C富泰大飯店合夥人、員工計成人五名之勞、健保費用及眷屬二名健保費用。」

等語，以字義觀之，似為列舉規定，惟衡諸常情，系爭飯店事務何其繁雜，以富泰大飯店名義所產生之費用，斷無可能僅有前揭A、B、C所列之三種費用，是探求兩造簽訂契約時之真意，該A、B、C應為例示約定，殆無疑義。

⑵綜上，原告主張被告未按期給付利潤分配款，因而終止契約，其中原告代被告繳納之上開電費等費用，自應由被告負擔，爰依契約第4條第3項約定，請求被告給付380,633元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國96年12月14日）起按週年百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

（五）本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款應依職權宣告假執行。

並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣告被告預供擔保，而免為假執行。

三、反訴部分：

（一）反訴原告起訴主張：本件契約應以反訴原告之終止方為合法，兩造間之債權債務關係應釐清如下：⑴反訴原告使用系爭標的物自96年7月15日起到同年8月31日止，僅繳付30萬元，7月份尚有35萬元未付，8月份本有65萬元未付，但因於96年9月1日即被排除占有，故應扣回半個月，實際上8月份應僅32萬5千元未付，合計67萬5千元。

⑵反訴被告起訴主張之代墊款380,633元部分，其中電費1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元並無理由，扣除後僅76,800元。

⑶系爭契約既未經反訴被告合法終止，則反訴被告自不得主張沒收履約保證金，反訴原告迄今未退還該履約保證金，自屬不當得利，基於不當得利之法律關係，反訴原告自得主張反訴被告應返還，並用以抵銷前述積欠反訴被告之67萬5千元分配款利潤及代墊之76,800元，反訴被告尚應退還反訴原告54萬8千2百元。

⑷在合作經營期間，反訴被告無理要求反訴原告代其支付所得稅款，反訴原告在94年度為其繳付全部之稅款後，尚可退還212,413元，其中反訴被告自己原代扣繳可退為67,241元，所以退稅款中尚應退還反訴原告145,172元。

而同樣情形，在反訴原告替反訴被告全家繳付95年度所得稅後，尚可退稅165,042元，此款亦應退還反訴原告，乃反訴被告竟置若罔聞，亦屬不當得利，此部分反訴原告基於不當得利之法律關係，請求反訴被告退還上開退稅款，合計310,214元。

⑸綜上，反訴原告基於不當得利之法律關係，請求反訴被告應給付858,414元。

（二）反訴被告則以：⑴因兩造契約已因反訴原告違約而終止，依契約第5條第2項規定，履約保證金應由原告無條件沒收，且反訴原告於契約終止後，擅將飯店設備搗毀，反訴被告於該飯店之投資金額嚴重受損顯已逾150萬元，反訴原告自不得請求反訴被告投資保證金150萬元，更遑論主張抵銷本訴之請求金額。

⑵反訴原告主張退稅所得應返還之，然依反訴原告一貫之主張，該條為如列舉約定，則綜合所得稅之退稅既不在列舉範圍，則反訴被告並無將退稅給付反訴原告之理由，況且以富泰大飯店名義所產生之費用尚包括房屋稅，反訴被告代墊之數額為1,011,875元，還遠高於綜合所得稅之退稅款，故反訴原告非但請求無理由，尚須給付被告代墊房屋稅之差額等語置辯。

並聲明反訴原告之訴駁回。

（三）得心證之理由：⑴如前所述，系爭契約已由反訴被告合法終止，反訴原告所繳納之履約保證金，自應由反訴被告無條件沒收，自無所謂由反訴被告返還履約保證金，並由反訴原告主張抵銷之理。

⑵又契約書第4條第3項之約定為例示事項，已如前述，則觀諸卷附之臺東縣稅捐稽徵處93年至96年全期房屋稅繳納證明書，該房屋稅亦係以富泰大飯店名義所生之費用，本應由反訴原告由營業收入中支付，惟已由反訴被告繳納，反訴原告主張之退稅款310,214元雖應由反訴被告返還，惟反訴被告既已代為繳納房屋稅，兩相抵銷之後，反訴原告反應給付反訴被告超過之款項，是反訴原告此部分之主張，顯屬無據，應予駁回。

四、本件本訴部分及反訴部分之事證均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、結論：原告為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
臺東簡易庭 法 官 劉柏駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東市○○路128號）提出上訴狀。
（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
書記官 陳敏捷