臺東簡易庭民事-TTEV,109,東消簡,1,20230531,2

臺灣臺東地方法院民事簡易判決
109年度東消簡字第1號
原 告 林佳穎

被 告 臺東縣政府

法定代理人 饒慶鈴
訴訟代理人 劉秀真律師
李駿
林偉漢
上列當事人間109年度東消簡字第1號履行契約等事件，於中華民國112年5月3日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣捌仟參佰肆拾伍元，及自民國一○九年六月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告應給付原告新臺幣肆萬零壹佰陸拾參元，及自民國一○九年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣捌仟參佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬零壹佰陸拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。

七、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，則不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款有明文規定。

查本件原告起訴時，原訴之聲明為：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）81,433元，及自民國109年6月20日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告應給付原告407,165元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起提前一個月通知原告驗屋日期，且驗屋當日被告不得拒絕原告委託之專業第三方驗屋公司協同驗屋，當日現場亦需有營造工務單位會同勘驗，以利驗屋檢測事宜。

㈣被告應於109年9月2日前，通知原告進行交屋，每逾一日應按原告已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予原告。

㈤被告應負擔原告申請金融機構核撥貸款撥付日後至被告通知之交屋日前衍生之貸款利息。

㈥被告應與原告完成交屋日起，就房屋結構部分負責保固15年，固定建材及設備部分負責保固1年，交屋時應出具及載明於「房屋保固服務紀錄卡」予原告作為憑證。」

嗣以110年12月14日民事訴訟言詞辯論意旨狀（見本院卷二第119頁背面）變更聲明為：「一、先位聲明：㈠被告應給付原告81,433元，及自109年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡被告應給付原告97,997元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、備位聲明：㈠被告應給付原告32,573元，及自109年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」

原告捨棄原㈡、㈢、㈤、㈥項聲明，變更後之先位聲明㈠、㈡為原聲明㈠、㈣，非訴之變更或追加，追加之備位聲明與原聲明㈠之請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，尚無不合而應予准許，合先敘明。

二、原告主張：伊於106年12月28日與被告簽訂房屋土地預售買賣契約書（下稱系爭契約），約定由伊向被告購買坐落台東市○○段0000地號土地之「臺東縣幸福住宅」社區建案（下稱系爭建案）A6棟3樓之2房屋(下稱系爭房屋)及坐落土地之應有部分，買賣價款共357萬元，同日簽訂房屋土地預售買賣契約書（下稱系爭契約），伊於109年3月3日前已給付575,500元，至109年4月7日止已給付共1,071,000元予被告。

系爭建案工程於106年10月12日開工，依系爭契約第10條第1款約定，被告應於開工後590日内即108年5月24日取得使用執照，然被告遲至109年3月3日始取得系爭建案之使用執照，且未於取得使用執照6個月（即109年9月3日）內通知買方進行交屋。

依内政部公布之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項（下稱系爭應記載事項）第12點第2款規定，逾期取得用執照部分，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息，逾期通知買方進行交屋部分，依系爭應記載事項第15點第1款第4目規定，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息；

縱系爭契約不適用系爭應記載事項，逾期取得用執照部分，依系爭契約第10條第2款，被告每逾一日亦應按已繳房地價款依萬分之2單利計算遲延利息。

爰依據系爭應記載事項第12點第2款、第15點第1款第4目及系爭契約第10條第2款規定，訴請㈠先位聲明：⒈被告應給付原告81,433元，及自民國109 年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

⒉被告應給付原告97,997元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈡備位聲明：被告應給付原告32,573元，及自109年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭建案工程於106年10月12日開工後，有如附表所示之日期，符合系爭契約第10條第1款但書約定，得順延取得使用執照期間之事由，故被告於109年3月3日取得系爭建案之使用執照，未逾系爭契約第10條第1項約定之期限，故原告主張被告逾期取得用執照應給付遲延利息之請求，並不可採。

又「臺東縣幸福住宅」與適用「預售屋買賣定型化契約應記載事項」之 「一般私法關係之房地销售」之個案，本質上明顯有別，應不適用「系爭應記載事項」，故原告主張依系爭應記載事項第15點第1款第4目規定，請求逾期通知進行交屋之遲延利息，應無理由。

並聲明：㈠原告之訴及假執行聲請駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造經協議後，將下列事實列為不爭執事項（見本院卷四第204至205、316頁），爰採為本案判決之基礎事實：㈠原告於106年12月28日與被告簽訂系爭契約，約定由原告向被告購買系爭建案之系爭房屋及土地，買賣價款共357萬元。

㈡系爭房屋於109年3月3日取得使用執照，於109年8月31日完成驗屋，於110年3月5日完成交屋，於110年4月13日完成所有權移轉登記。

㈢原告於109年3月3日已給付買賣價金共575,500元，至109年4月7日止已給付共1,071,000元，嗣於110年4月19日繳清買賣價金共357萬元。

㈣兩造同意「106年10月13至15日共3日因下雨達到無法施工」屬系爭買賣契約第10條第1項但書得主張「開工後590 日內取得使用執照」順延之期間。

㈤系爭契約第14條第1款前段約定之「完成處分日」，為109 年6月12日行政院核定完成時。

五、本院之判斷㈠原告主張被告逾系爭契約第10條第1款之約定期限，逾期取得使用執照，有無理由：⒈系爭契約第10條第1款約定：「本預售屋之建築工程已於民國106年10月12日開工，開工後590日内取得使用執照 。

但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠因天災地變或天候等不可抗力之事由，致賣方不能施工者。

㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生者。

㈢依採購法辦理工程採購所產生之延後決標或完工日延後，確非可歸責於賣方者。」

⒉系爭契約第10條本文約定之「開工後590日」應係日曆天，而非工作天：⑴按一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日曆天之分。

所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言，約定工期按日曆天計算者，本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期；

所謂工作天，則係指自開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言(最高法院73年度臺上字第3196號、87年度臺上字第1285號、90年度臺上字第1749號、102年度臺上字第6號、103年度臺上字第1088號判決，71年3月13日司法院第一期司法業務研究會研討結論參照)。

⑵經查：①系爭契約第10條第1款本文約明被告應於開工後590日內取得使用執照，同條款但書第㈠目記載「...但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠有因天災地變或天候等不可抗力之事由，致賣方不能施工者。」

顯見所約定之「590日」遇有天災地變或天候等不可抗力之事由，而影響正常工作之進行，另以契約約定即該條款但書第㈠目予以順延「590日」，而與前揭一般營建工程應完工期限之約定「日曆天」之概念相符。

②又經比較前揭「日曆天」與「工作天」之概念，以「日曆天」計算工期，除另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期，而以「工作天」計算工期，星期例假日、國定假日或其他休息日，或不可歸責而無法工作之天數均不計算在工期之內，係工地能實際工作之天數，「工作天」之概念顯係從事工作之人所使用，與一般人計算天數常利用之「日曆天」概念有別，自應載明「工作天」之文義及意旨於契約中，方有前揭「工作天」概念中以工地能實際工作之天數計算工期之效力；

況第10條第1款之590日若係指「工作日」，何以本款但書未將星期例假日、國定假日或其他休息日訂明在內？參以被告為辦理本件臺東縣幸福住宅政策之政府機關，與一般購買系爭集合住宅之民眾，在工程及法律專業已具較高優勢，當理解日曆天與工作天計算方式之不同，其就可能影響施工之變數列入考量，而預先擬定定型化契約條款，進而計算完工及取得使用執照日數「590日」，當理解「日曆天」與「工作天」計算方式之不同，其就可能影響施工之變數列入考量，而預先擬定定型化契約條款，進而計算完工及取得使用執照日數「590日」，進而對一般大眾銷售簽約，則被告未將「工作天」之工期計算方式載入定型化之系爭買賣契約中，自應以一般人常利用之日曆連續計算之「日曆天」計算，較合於兩造簽訂系爭買賣契約之真意。

③況被告與訴外人明正營造有限公司（下稱明正公司）間就系爭集合住宅建築工程之承攬契約已明文約定係540天「日曆天」計算(見本院109年度訴字第73號民事卷宗【下稱另案原審卷】第205至206頁)，則就同一住宅之被告與承攬商間承攬契約及被告與原告間買賣契約之約定，日數分別約定為540日及590日之前提，依社會一般通念尚難認二者約定計算工期之方式不同，更徵顯系爭買賣契約所約明取得使用執照期限係採「日曆天」計算方式。

④綜上，系爭契約雖未明文約定為「日曆天」計算方式，惟依前揭說明，仍應以「日曆天」為計算方式，符合當事人之真意。

是以，依系爭契約第10條第1款約定，若無但書之延期事由，自106年10月12日開工日後依「日曆天」計算590日，被告應於108年5月25日取得使用執照。

⒊被告辯稱如附表所示之期間，符合系爭契約第10條第1款 但書約定，為「開工後590日內取得使用執照」得順延之 期間，分述如下：⑴兩造同意附表編號1、4部分，應得順延共3.5日：兩造同意附表編號1「106年10月13至15日共3日因下雨達到無法施工」、編號4「107年6月13日下午因停電無法施工0.5日」屬系爭買賣契約第10條第1項但書得主張「開工後590日內取得使用執照」順延之期間（見不爭執事項及本院卷四第213、220頁），合計共3.5日。

⑵附表編號2至3、5至38因下雨或積水部分，應得順延共91日：①查附表編號2至3、5至38「未施工日期」欄所載日期，確有降雨或工地積水等情形，業經被告提出訴外人明正營造有限公司（下稱明正公司）函文、施工日誌、施工照片及逐時氣象資料在卷可稽（見本院卷三第81至97、101至419頁），且為原告所不爭執，堪認屬實。

②現場施工之明正公司於上開日期考量氣候對於勞工安全及結構體工程要徑之影響，而未實際施作，嗣經鍾昇遠建築師事務所依施工日報表、施工照片及中央氣象局氣象資料為評估，認上開日期因天候影響無法施工，有鍾昇遠建築師事務所函文在卷可參（見本院卷四第119至122、125至178頁），應堪採信。

則被告辯稱附表編號2至3、5至38符合系爭契約第10條第1項但書第㈠目約定之因天候致賣方不能施工之順延事由，上開期間為得順延之期間共計91日，應屬有據。

⑶附表編號39至41農曆春節部分，應不得順延：①承上所述，系爭契約應以「日曆天」為計算方式，揆諸前旨，約定工期按日曆天計算，本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期，且系爭契約第10條第1款但書已明定得順延之事由，未包含星期例假、國定假日或農曆春節，故系爭契約第10條第1款本文未包含農曆春節，首堪認定。

至於被告辯稱依採購契約要項第44條第2款規定，以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日，是否計入，應於契約中明定云云。

然查，該要項係依政府採購法第63條第1項規定授權訂定，係規定機關與廠商締約時，就履約期間之計算，以日曆天計者，應於契約載明「是否計入」星期例假日、國定假日或其他休息日之記載方式，無從反推未記載「是否計入」即為不計入，且承上所述，系爭契約已載明履約日數及得順延之事由，故被告執此為辯，尚嫌乏據。

②被告雖辯稱符合系爭契約第1款但書第㈡目、第㈢目，然農曆春節為締結系爭契約時已可知悉之事項，未有因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生之情形，故非系爭契約第1款但書第㈡目得順延期間之事由。

又明正公司雖曾向被告申請就108年2月2日至10日共計9日之農曆春節不計入工期，經鍾昇遠建築師事務所建請被告同意，然明正公司係依據其與被告間之工程契約第7條㈠約定「於開工之日起540日內竣工（不包含人事行政總處規定之農曆春節)。」

有明正公司函文及鍾昇遠建築師事務所函附卷可參（見本院卷三第420頁，本院卷四第179頁），與兩造間之系爭契約無關，且系爭契約未有相同之約定，上開期間亦非被告依採購法辦理工程採購所產生之延後決標或完工日延後，故非系爭契約第1款但書第㈢目得順延期間之事由。

從而，被告辯稱附表編號39至41農曆春節部分得予順延，難認可採。

⑷附表編號42至46議員及住戶參觀工地部分，應不得順延：①被告答辯附表編號42至46所示日期，係因有承購戶或議員於工程進行中要求參觀，為不可歸責於被告之事由，符合系爭契約第10條第1款第㈡目其他非可歸責於賣方之事由發生之延期事由云云。

②按契約成立生效後，債務人負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）及附隨義務。

所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。

不同種類債之法律關係，其給付義務及附隨義務有別。

是債務人是否依債之本旨履行給付義務及附隨義務，自應以當事人合意所生債之關係為斷（最高法院106年度台上字第1736號民事判決）。

又按在不完全給付，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之（民法第220條參照），又債權人主張債務不履行之損害賠償責任者，雖僅須證明該債務不履行所由生之契約存在及其權益遭受侵害與損害之發生，債務人如欲免責，則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任（最高法院106年度台上字第287號、106年度台上字第1048號民事判決意旨參照）。

亦即在契約履行時，債務人是否具有可歸責性，應視其有無盡到契約約定或法律規定之注意義務而定，如其注意義務未經約定或法律未規定者，原則上以故意或過失為其主觀歸責事由，至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之，且債務人如欲免責，則須就債務不履行係因不可歸責於己之事由所造成，亦即其已盡到契約約定或法律規定之注意義務，負舉證責任。

③經查，依系爭契約之約定，被告應於系爭契約第10條第1款本文約定之期限內取得使用執照，且被告未提出相關證據證明原告曾要求參觀，則被告應於系爭契約第10條第1款本文約定之期限內取得使用執照，始為符合債之本旨履行契約之給付義務，至於提供參觀並非兩造合意之給付義務內容。

又被告明知係原告以外之其他「承購戶」及議員要求參觀，仍為提供參觀而停止施工，顯係故意為不符合債之本旨之給付，自屬可歸責於被告之事由，故被告辯稱上開期間應依系爭契約第10條第1款第㈡目後段順延，自屬無據。

⑸附表編號47第一次變更設計部分，應順延18日：查依被告與明正公司所簽訂之系爭集合住宅工程第一次變更設計議定書第7條履約期限記載：「本工程案第一次變更設計議定契約後，因本次主要配合台電圖審結果配電場位移、臨時用電設施、增加污水處理設施包覆結構體及防水工項。

故本案履約期限增加18日曆天」(見本院卷二第32頁背面至34頁)，足見第一次變更設計之原因係為配合第三人台電公司圖審結果，而非出於被告及明正營造公司之原因，且設置完善電力系統為系爭契約之重要給付內容，被告需配合台電公司之圖審結果為第一次變更設計，始得為符合債之本旨之給付，堪認被告已盡系爭契約約定之注意義務，故合於系爭買賣契約第10條第1款但書第㈡目後段約定「其他非可歸責於賣方之事由發生者」，則被告取得使用執照期間應順延18日，堪以認定。

⑹附表編號48第二次變更設計部分，應順延109日：①依被告與明正公司所簽訂之系爭集合住宅工程第二次變更設計議定書，系爭集合住宅第二次變更設計，主要內容為鋼筋依拉力強度重新分別列出、新增鋼構工程、新增門窗塞水路及門框崁縫工項、新增界內圍牆、新修水塔容量及數量等，並增加履約期限109日曆天(見臺灣高等法院花蓮分院109年度上易字第56號【下稱另案二審卷】第154至156頁，並有被告所提出之現場照片在卷可憑(見另案二審卷第90至98、215至221頁，本院卷二第34頁背面至38頁背面，本院卷二第47頁背面至50頁背面)。

第二次變更設計有關「鋼筋依拉力強度重新分別列出」及「新增鋼構工程」，顯為增強建物主體結構，而有關「新增界內圍牆」等其他工程，顯為阻絕住宅外在之人及動物之入侵、強化住宅內之居住品質，係基於系爭建案社區之全體住戶之住居、出入、生活安全而為，被告辯稱係出於安全考量，尚非無稽。

②又被告進行第二次變更設計之起因，係因牛隻侵入系爭集合住宅，有照片附卷可參（見本院卷二第47頁背面至第48頁），非系爭契約締結時可預見之情形，故原設計未規劃圍牆乙節，應非疏失。

又被告辯稱因原設計並無圍牆，亦無此經費，故變更設計「增設圍牆」，須變更原設計之工項與數量，同步檢討其他可調整之工項與數量，以正負打平，與臺東縣政府議價（決標)紀錄備註欄記載「本案工程之變更設計按原有契約工項（單價)依增減數量施作。

增加50,299,497元，減少50,299,497元，本案追加減後總計同契約原價為新台幣412,000,000元」之記載相符，且依卷證資料亦未見原設計之工項與數量有何不足之處，則被告辯稱第二次變更設計關於「增設圍牆」以外之項目，亦係配合「增設圍牆」所為之調整，非原設計有何缺失乙節，應堪採信。

是以，第二次變更設計之原因，係工程進行中發生牛隻侵入系爭集合住宅事件，為強化住戶之居住品質所為，而非出於被告及明正公司之原因。

又被告所為增強建物主體結構，及強化住宅內之居住品質，而為第二次變更設計，均係為符合系爭契約債之本旨之給付，堪認被告已盡系爭契約約定之注意義務，故合於系爭買賣契約第10條第1款但書第㈡目後段約定「其他非可歸責於賣方之事由發生者」。

③再者，依工程採購契約範本第7條第(三)款記載「工程延期：1、履約期限內，有下列情形之一（且非可歸責於廠商)，致影響進度網圖要徑作業之進行，而需要展延工期者...(4)因辦理變更設計或增加工程數量或項目。」

(見另案原審卷第35頁)，可徵在工程實務上，辦理變更設計，致影響進度網圖要徑作業之進行，確屬展延工期事由，而此次變更設計內容為增強建物主體結構、阻絕住宅外之人及動物之入侵、強化住宅內之居住品質，顯會影響要徑作業之進行，符合系爭買賣契約第10條第1款但書第㈢目約定，「依採購法辦理工程採購所產生之延後決標或完工日延後，確非可歸責於賣方之事由」。

④準此，被告與明正公司就第二次變更設計所增加履約期限109日曆天，符合系爭契約第10條第1款但書第㈡目後段及第㈢目之事由，被告之取得使用執照，得順延其期間，堪以認定。

⑺附表編號49變更設計後衍生順延事因部分，應順延33日：①被告辯稱為使變更設計符合其他法令，而進行相關法令或執照變更之所增期間，包含被告於108年6月28日、108年8月23日召開「都市審議會議」，依會議決議修正「都審報告書」，於108年12月20日提送被告承辦單位申請核定，於108年12月26日核定後，於108年12月30日提送「變更設計申請書」，至109年1月22日經審核通過，並提出被告臺東縣政府函及審議報告書等件為證（見本院卷二第177至180頁背面），應非無稽。

②經查，前開第一次及第二次變更設計之原因，均係非可歸責於被告之原因，且非被告於締結系爭契約時可預見之事項，則被告於履行契約期間，為完成變更設計，而需進行相關法令或執照變更之期間，符合系爭契約第10條第1款但書第㈡目後段規定「其他非可歸責於賣方之事由發生」。

然上開期間自108年6月28日至109年1月22日共計208日，被告於該期間係為召開會議、送件審核等內容，對系爭工程之施工要徑並無影響，不應准許全部日數均得予以順延，而被告以上開期間內之108年6月28日、108年8月23日、108年12月20日至108年12月26日、108年12月30日至109年1月22日，共計33日，請求依該規定順延，均為權責單位實際審查上開變更設計內容之期間，應肯認該33日係使變更設計符合法令之合理作業期間，故得依系爭契約第10條第1款但書第㈡目後段規定，應得予以順延。

⑻附表編號50因第三人破壞工地現場部分，應不得順延： ①被告辯稱明正公司施工時，發生履約標的即系爭工程（ 包含本案乙工區工程）遭已解約之前協力商力鼎工程 顧問有限公司（下稱力鼎公司）拆除臨時水電設施、 以貨櫃阻擋工區大門、工區遭惡意上鎖、逕行將工區 內臨時施工架、施工架防塵網、臨時圍籬拆除、乙工 區大門遭撞壞脫離，明正公司因而自107年12月21日至 108年1月27日，共38日，因故無法施工。

嗣臺灣臺東 地方檢察署檢察官認力鼎公司協理陳清松上開行為涉 犯毀損、侵占及強制罪提起公訴等情，有明正公司函 文、現場照片、臺灣臺東地方檢察署起訴書（109年度 調偵續字第1號、109年度偵續字第18號、第19號）附 卷可參（見本院卷二第29頁背面至32頁，本院卷三第4 49至476頁），堪信為真實。

②經查，訴外人陳清松雖上開所為雖涉犯刑責而經檢察官 提起公訴，然依前開起訴書證據並所犯法條欄三、關 於訴外人陳清松之辯詞記載：「力鼎係向告訴人明正 公司借牌投標幸福宅工程，而非向明正公司承攬幸福 宅工程，且『幸福住宅工程協議項目』第6點約定幸福宅 工程之材料費用由力鼎公司支出，故力鼎應為鋼筋所 有人」等語，足見訴外人陳清松係基於與明正公司間 因系爭工程所生之契約糾紛所為。

且觀諸上開函文及 照片所示，不能施工之原因為「工區臨時電表遭人拆 除，工區無法施工」、「工區大門被鎖，無法進入施 工」、「工區電線、電纜相關材料被竊」、「臨時水 井被破壞，無法施工」、「工區大門遭貨櫃阻擋，無 法進入工區施工」、「施工架遭強行拆除」、「工區 圍籬及大門遭人破壞」、「臺電掛錶送電，臨時電復 原完成」等，其不能施工原因，與系爭契約第10條第1款但書第㈠目所載不可抗力之例示情形「天災地變或天 候」等事由有別，且非與系爭工程無關之人恣意所為 ，故難認符合系爭買賣契約第10條第1款但書第㈠目所 載之「不可抗力之事由」。

③又按「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」

「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」

民法第220條第1項、第224條分別定有明文。

查訴外人陳清松前開破壞工地現場之行為，係基於與明正公司間因系爭工程所生之契約糾紛所為，已如前述，足徵明正公司在監督、管理工地上，未盡與協力廠商間協調以避免糾紛發生有疏失，致影響施工，顯屬可歸責於明正公司之事由，而明正公司為被告履行系爭契約之使用人，則被告於履行系爭契約方面，依民法第224條前段規定，亦應負同一責任，故上開事件屬可歸責於被告之事由，應堪認定。

準此，被告辯稱上開情形符合系爭契約第10條第1款但書第㈡目後段規定，應得順延38日，尚非可採。

⑼附表編號51因例假日無法從行政單位取得使用執照部分， 應不得順延： ①被告辯稱例假日無法進行行政作業(如收發文等)，取得 使用執照又牽涉諸多行政機關及單位，並不可歸責於 伊，但影響使用執照取得之進行，合於系爭買賣契約 第10條第1項但書，得順延202日等語。

②然查，系爭買賣契約所載「開工後590日內取得使用執 照」既係採日曆連續計算之日曆天計算工期，而非以 扣除國定假日、星期例假日等不工作或無法工作之實 際能工作天數之工作天計算工期，則被告於上開期間 中如遇有週休二日例假日、公務機關休息日，甚或其 所稱有關升降設備竣工檢查而與中華民國昇降設備安 全檢查協會之審查及往來函文期間(見本院卷二第51至 52頁)等，自均不得扣除；

況被告所稱向臺東縣政府消 防局申請消防安全設備圖說、臺東縣政府建管處等申 請使用執照，均為被告之內部單位，所需時間、流程 及該等機關依法應休息之時間，均知之甚詳，亦為被 告於擬定定型化之系爭契約時應考量在內之事項，亦 為被告於履行契約時所應盡之注意義務，故未發生不 可歸責於被告之事由，與系爭買賣契約第10條第1款但 書第㈡目約定不符，被告據此請求順延202天，應屬無 據。

⒋綜上，系爭契約第10條第1款約定，自106年10月12日開工 日後依「日曆天」計算590日，得順延254.5日【計算式 ：3.5＋91＋18＋109＋33＝254.5】，故被告應於開工後844.5 日【計算式：590＋254.5＝844.5】即109年2月3日取得使 用執照，而被告於109年3月3日取得使用執照，故原告主 張被告逾期取得使用執照逾期29日，應屬有據。

㈡系爭契約是否適用系爭應記載事項： ⒈被告抗辯「幸福住宅」專案，以縣有土地為基地，其性質 (本質）具公產讓售之特性，且被告出售房地非經常性業 務，不具反覆繼續性，目的亦非投入私法經濟市場，「 本質及立意」與適用「預售屋買賣定型化契約應記載事 項」之 「一般私法關係之房地銷售」，明顯有別，應無 消費者保護法（下稱消保法）之適用。

又被告為此專案 擬定並公告「臺東縣幸福住宅出售及管理自治條例（下 稱幸福住宅自治條例）」，申購戶（包含原告）均簽署 願遵守幸福住宅自治條例規定內容之申購書，且系爭契 約之內容依自治條例所為之特別規定，亦與系爭應記載 事項規定明顯扞格，故系爭契約應無系爭應記載事項約 定之適用云云。

⒉然查： ⑴消保法所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入 、經銷商品或提供服務為營業者，消費者保護法第2條 第2款已立法解釋。

又該款所稱營業，並不以營利為目 的者為限，復為該法施行細則第2條補充解釋，且未逾 越授權目的、範圍。

準此，被告出售系爭房屋是否營 利已不重要，即便系爭建案讓售公產之目的，是為實 現臺東縣民能買得起房子，實現就業發展同時陪伴家 人之希望所為，屬給付行政之一環，然於被告與原告 間就系爭房屋之買賣，既為私經濟領域行為，且就系 爭建案內之承購戶而言係反覆為該營業行為，參之上 開規定，即令非以營利為目的，仍應認屬該法規範之 企業經營者，足以發生一定之消費關係，自有消費者 保護法之適用，故被告辯稱系爭契約無消保法之適用 ，應屬無據。

⑵又系爭應記載事項係依消費者保護法第17條係「中央主 管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型 化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契 約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之 。」

其內容係為規範一般性之消費型態，與被告係為 給付行政之目的，而採取締結系爭契約之私經濟行為 ，尚屬有別，故被告為實現其行政目的，應得於系爭 契約內，就與行政目的具關連性、必要性及衡平性之 範圍內為特別之約定，例外不適用系爭記載事項之規 定；

至於其他與實現行政目的無關之事項，仍有系爭 應記載事項規定之適用。

⑶經查： ①就被告應取得使用執照之期間，依上開系爭契約第10條之約定，其約定內容與被告所為給付行政之行政 目的無關，故應同時適用系爭應記載事項第12點之 規定。

②就應通知交屋期間部分，系爭契約第14條通知交屋期 限第1款前段約定：「賣方應於完成處分程序後四個 月内，通知買方進行交屋。」

相較系爭應記載事項 第15點第1款規定：「賣方應於領得使用執照六個月 內，通知買方進行交屋。」

已因應被告需進行之行 政流程，而特別約定通知交屋期限為「於完成處分 程序後四個月内」，應以系爭契約特別約定之期限 為據，其餘部分與被告為實現之行政目的無關，則 應同時適用系爭應記載事項第15條之規定。

㈢原告得請求被告給付之違約金：⒈就逾期取得使用執照部分： 依系爭應記載事項第12點第2款前段規定：「賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

查本件被告於109年3月3日取得使用執照，已逾期29日，原告於109年3月3日前已給付575,500元（不爭執事項㈢），故原告得請求被告給付違約金8,345元【計算式：29(日)×575,500(元)×5÷10,000＝8,345，元以下四捨五入】，逾此部分之請求，則難認可採。

⒉就逾期通知買方進行交屋部分：⑴依系爭契約第12條約定：「驗屋賣方依約完成本戶一切建物、設備及領得使用執照並接通自來水、電力及完成契約所示之設施後，應通知買方進行驗屋手續。

雙方 驗屋時，賣方應提供驗屋單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗屋單上，由賣方限期完成修繕。」

又依第14條通知交屋期限第1款前段約定：「賣方應於完成處分程序後四個月内，通知買方進行交屋。

於交屋時雙方應履行 下列各目義務：(一）賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。

(二）賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。」

對照上開通知驗屋及交屋之規定以觀，賣方於完成領得使用執照並接通自來水、電力及完成契約所示之設施後，應通知買方進行驗屋手續，及賣家於交屋時應完成給付遲延利息及修繕契約約定之瑕疵，則賣方通知買方進行交屋之時間，應係已完成驗屋手續後，由賣方限期修繕期間或已完成修繕時，通知買方在預定完成修繕時進行交屋，應堪認定。

⑵經查：①幸福住宅土地及建物經被告送臺東縣議會同意，於行政院109年6月12日院授內地字第1090028623號函核定，有被告109年6月29日府建都字第1090133297號函在卷可參（見本院卷四第309頁），且系爭契約第14條第1款前段約定之「完成處分日」，為109年6月12日行政院核定完成時，為兩造所不爭執，則系爭契約第14條第1款前段約定，被告應於完成處分程序（109 年6月12日）後4個月內即應於109年10月11日前，通知買方交屋。

②被告於109年6月19日通知原告自109年6月23日1430至1630可驗屋，若原告臨時無法參加可安排其他時間，嗣原告申請登記驗屋日期為109年8月31日經被告表示同意。

嗣原告於109年8月31日會同委任之生光非破壞檢驗公司、被告委託之山水天下不動產顧問有限公司辦理驗屋作業，並製作驗屋檢查事項表，於109年9月11日原告以電子郵件寄送給被告之縣民信箱，經被告於109年9月21日回信並函知原告已轉交工程單位進行改善作業等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第317頁），被告於109年6月19日通知原告可於109年6月23日1430至1630可驗屋，係提出於109年6月23日驗屋之給付，嗣兩造於109年8月31日會同驗屋後，始進行驗屋單所載事項之修繕，則被告於109年6月19日所為之通知，僅係驗屋通知而非交屋通知。

又本案於110年3月5日完成交屋，為兩造所不爭執，被告就完成交屋前係於何時通知原告交屋，未提出相關證據，應認被告至遲於110年3月5日當日已完成交屋之通知。

③依系爭契約第14條第1款前段約定，被告應於完成處分程序（109年6月12日）後4個月內即應於109年10月11日前，通知買方交屋，然被告遲於110年3月5日當日始完成交屋之通知，已逾145日，然其中被告已提出於109年6月23日1430至1630驗屋之給付，係因原告申請於109年8月31日驗屋，兩造始於同日完成驗屋，則自109年6月23日起至109年8月31日止共70日無法辦理通知交屋前之驗屋程序，非因可歸責於被告之事由所致給付遲延，應順延通知交屋之期間，故被告遲延通知交屋共75日【計算式：145－70＝75】，堪以認定。

④系爭應記載事項第15點第1款第4目規定：「賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」

。

查本案被告通知買方進行交屋期限為「完成處分程序後四個月内」，因被告遲延通知，依系爭應記載事項第15點第1款第4目規定，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方。

原告至109年4月7日止已給付共1,071,000元（不爭執事項㈢），則其請求被告給付違約金40,163元【計算式：75×1,071,000×5/10000＝40,163，元以下四捨五入】，為有理由，逾此部分之請求，則難認可採。

㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。

經查，本件原告請求被告給付契約約定之違約金，係以支付金錢為標的，被告對原告所負之上開給付義務，固未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率，其中「逾期取得使用執照部分之違約金」，經原告以109年6月12日存證信函催告被告於函到5日內給付，經被告於109年6月15日收受送達，有存證信函及掛號郵件收件回執在卷可參（見本院卷一第77至83頁），則被告自109年6月20日起負遲延責任；

其中「逾期通知買方進行交屋部分之違約金」，經原告以起訴狀繕本送達被告催告被告給付，經被告於109年9月8日收受送達（見本院卷一第97頁送達證書），自109年9月9日起負遲延責任。

故原告請求「逾期取得使用執照部分之違約金」8,345元自109年6月20日起至清償日止，「逾期通知買方進行交屋部分之違約金」40,163元自109年9月9日起至清償日止，均按年週年利率5%計算之利息，於法有據。

㈤按預備訴之合併，以先位之訴有理由為備位之訴裁判之解除條件。

本件原告提起先位之訴，依上說明既屬有據，應認有理由，則兩造就備位之訴之爭執，已因解除條件成就，其等就此所為攻擊、防禦之陳述，自無庸贅予審酌。

六、綜上所述，原告主張依系爭應記載事項第12點第2款規定，請求被告給付8,345元，及自109年6月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；

依系爭應記載事項第15點第1款第4目規定，請求被告給付40,163元，及自109年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；

於此部分為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，本件原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行，原告就該部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，僅係促請法院上開職權宣告之發動，本院就此部分不另為准駁之諭知；

並依被告之聲請，宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。

原告敗訴部分，因其訴業經駁回，故該部分之假執行聲請已失所附麗，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 張耕華
附表：
項次 未施工日期 日數 實際情形 被告辯稱符合系爭契約第10條第1款但書之事由 應展延日數 1 106年10月13至15日 3日 天候因素 (卡努颱風) 第㈠目 3日 2 107年1月5至7日 3日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 3日 3 107年5月8至9日 2日 天候因素 (降雨) 第㈠目 2日 4 107年6月13日下午 0.5日 停電 第㈡目後段 0.5日 5 107年6月14至19日 6日 天候因素 (降雨) 第㈠目 6日 6 107年6月20日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 7 107年7月2日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 8 107年7月12至13日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 9 107年8月22、23、24、26、27、28、29日 7日 天候因素 (降雨) 第㈠目 7日 10 107年9月10日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 11 107年9月15至16日 2日 天候因素 (山竹颱風) 第㈠目 2日 12 107年10月31日至107年11月2日 3日 天候因素 (玉兔颱風) 第㈠目 3日 13 107年11月19日 0.5日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 0.5日 14 108年2月24日下午、 108年2月28日下午 1日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 1日 15 108年3月7日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 16 108年3月8、10、11日 3日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 3日 17 108年3月30日、 108年4月3、5、6日 4日 天候因素 (降雨) 第㈠目 4日 18 108年4月16、18、19、21日 4日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 4日 19 108年5月2、3、4日上午、5日下午、6日 4日 天候因素 (降雨) 第㈠目 4日 20 108年5月15日下午、16日下午、18、20、21、23至25日 7日 天候因素 (降雨) 第㈠目 7日 21 108年5月27至29日 3日 天候因素 (降雨) 第㈠目 3日 22 108年6月4、6日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 23 108年6月10、11、12、14日 4日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 4日 24 108年6月25日下午 0.5日 天候因素 (降雨) 第㈠目 0.5日 25 108年7月22日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 26 108年7月28日 1日 天候因素 (降雨) 第㈠目 1日 27 108年8月15、16日 2日 天候因素 (降雨) 第㈠目 2日 28 108年8月18、19、21日 3日 天候因素 (降雨) 第㈠目 3日 29 108年8月24、25日 2日 天候因素 (降雨) 第㈠目 2日 30 108年9月1、2日 2日 天候因素 (降雨) 第㈠目 2日 31 108年9月6至9日 4日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 4日 32 108年9月10、11日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 33 108年9月22、23日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 34 108年9月30日 1日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 1日 35 108年10月6、7日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 36 108年11月1、4日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 37 108年11月30日、108年12月1日 2日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 2日 38 108年12月4至6日 3日 天候因素 (降雨、積水) 第㈠目 3日 39 107年春節 6日 因政府採購法春節不計入 第㈡目後段或第㈢目 0日 40 108年春節 9日 因政府採購法春節不計入 第㈡目後段或第㈢目 0日 41 109年春節 7日 因政府採購法春節不計入 第㈡目後段或第㈢目 0日 42 107年7月14日 1日 議員、住戶參觀工地 第㈡目後段 0日 43 108年5月11日 1日 議員、住戶參觀工地 第㈡目後段 0日 44 108年8月17日 1日 議員、住戶參觀工地 第㈡目後段 0日 45 108年10月23至24日 2日 議員、住戶參觀工地 第㈡目後段 0日 46 109年1月7至8、13、18至21日 11日 議員、住戶參觀工地 第㈡目後段 0日 47 18日 第一次變更設計 第㈡目後段或第㈢目 18日 48 109日 第二次變更設計 第㈡目後段或第㈢目 109日 49 33日 變更設計後衍生順延事因 第㈡目後段或第㈢目 33日 50 38日 第三人破壞工地現場 第㈠目、第㈡目後段 0日 51 202日 因例假日無法從行政單位取得使用執照 第㈡目後段 0日