臺灣桃園地方法院行政-TYDA,102,簡,100,20141003,1

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 102年度簡字第100號
103年8月21日辯論終結
原 告 羅永欽
被 告 桃園縣政府
代 表 人 吳志揚
訴訟代理人 張芳梓
楊正偉
上列當事人間醫療法事件，原告不服民國102 年9 月3 日衛生福利部衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、管轄程序部分按適用簡易訴訟程式之事件，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院；

因不服行政機關所為新臺幣四十萬元以下罰鍰處分而涉訟者，除本法別有規定外，適用本章所定之簡易程序。

民國一００年十一月二十三日公佈修正、一０一年九月六日施行之行政訴訟法第二百二十九條第一項、第二項第二款，分別定有明文。

貳、程序及實體部分

一、事實概要：緣原告以訂閱經濟日報一個月共計三百元之金額，接受該報採訪，透過報導形式：「振元中醫診所」負責人，於民國一０二年四月十五日經濟日報C11 版刊登（節錄）「七十八歲乾癬人劉先生已被乾癬折磨十五年，四處求醫無法治癒。

經介紹至桃園振元中醫治療，竟可穿上十幾年來無法穿上的涼爽短衣褲…電洽(00)000-0000 ，網址：www.psoriasia-az.com.tw」等有醫療廣告之內容。

經改制前行政院衛生署中醫藥委員會查獲，並移送至被告所屬衛生局查證，原告亦於一０二年五月八日到案陳述意見，經被告查證後仍認違規事實明確，以原告違反醫療法第八十六條第五款規定，爰依同法第一百零三條第一項第一款規定，以一０二年五月十六日府衛醫字第0000000000號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）五萬元罰鍰。

原告不服提起訴願，經衛生福利部一０二年九月三日衛部法字第0000000000號訴願駁回後，其仍不服遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告訴之聲明與主張之理由（略以）：

（一）訴之聲明：1.原處分、訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

（二）原告能夠將病史十五年的乾癬治療好到可以穿上十五年來無法穿上的涼爽短衣褲，這是經過十幾年來的臨床研究始能達成。

難道我國的衛生主管部，專門在打壓從事醫學臨床研究的中醫師群，原告提出的是臨床醫學研究報告，被告卻認為是廣告而處罰，原告認為其行為應是醫療法第八十七條第二項「醫學新知或研究報告之發表」，不視為醫療廣告，不應處罰原告等語。

原告並聲請傳喚其診所經診治幾已痊癒之病患到庭作證。

三、被告答辯理由（略以）：

（一）答辯聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

（二）按醫療法第九條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」，同法第八十六條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：（一）、假借他人名義為宣傳。

（二）、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。

（三）、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。

（四) 、摘錄醫學刊物內容為宣傳。

（五) 、藉採訪或報導為宣傳。

（六) 、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。

（七) 、以其他不正當方式為宣傳」。

違反第八十六條規定者，處五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。

同法第一百零三條第一項第一款後段定有明文。

（三）查本案原告於一０二年四月十五日經濟日報C11 版刊登：「…七十八歲乾癬人劉先生已被乾癬折磨十五年，四處求醫無法治癒。

經介紹至桃園振元中醫診所治療，竟可穿上十幾年來無法穿上的涼爽短衣褲…電洽(00)0000000 ，網址：www.poriasia-az.com.tw…」之內容，已達透過採訪或報導方式為原告診所之醫療業務宣傳之目的，核屬違規醫療廣告，此報導影本內容可證，違規事實足以認定。

原告雖稱報導核其性質乃屬「醫學新知或研究報告之發表」，惟依據醫療法第九條、第八十七條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」。

另依衛生福利部（前行政院衛生署) 九十七年六月九日衛署醫字第0000000000號函釋（略以）：「所稱『暗示』、『影射』，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言，是以，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果，則視為醫療廣告」；

又依衛生福利部（原行政院衛生署）九十年十一月二十二日衛署醫字第0000000000號公告：「『醫療機構及醫事人員發布醫學新知或研究報告倫理守則』規定，發表醫學新知或研究報告，不得藉新聞採訪等方式，暗示或影射招徠醫療業務或為不實宣傳；

不得為招徠醫療業務，刻意強調醫療機構名稱或醫師個人經歷資料」。

（四）至原告提出於自由時報內容所刊登之廣告一則：「蛋白質流失大乾癬患者茹素沒見效…作者為彰化市玉衡中醫診所院長…」一文，認亦會同樣淪屬違法醫療廣告一事。

按醫療法第九條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以逢招徠患者醫療為目的之行為」，故醫療廣告之認定，除客觀上有刊登醫療資訊廣告之事實，主觀有宣傳醫療業務，以達招徠病患為目的之訴求。

且該文內容僅提及作者姓名及現職，未強調作者服務機構之醫療業務內容，亦無刊登該機構之聯絡資訊，觀其目的非屬招徠醫療業務之醫療廣告，然綜觀本案原告所載之廣告內容，描述個案劉先生長年因乾癬所苦，直到至原告診所治療後才獲得改善，用以強調該診所治療乾癬之特殊能力，留有該診所之電話及網址，且其報導之內容亦有「七十八歲乾癬人劉先生已被乾癬折磨十五年，四處求醫無法治癒。

經介紹至桃園振元中醫診所治療電洽(00)000-0000，網址：www.poriasia-az.com.tw」之內容，明確載有原告診所之聯絡電話及網址，論屬招徠醫療業務為目的之醫療廣告無誤，該行為違反醫療法第八十六條第一項第五款事實明確。

（五）至司法院大法官第四一四號解釋內容是針對藥物商業廣告的事前管制，本案是就醫療廣告的事後處罰的管制，兩者是否可以類比？按大法官釋字第四一四號之精神旨在闡述商業言論因考量公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。

依據醫療法第九條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」，醫療廣告目的在宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療，乃為獲得財產，而從事之經濟活動，具商業上表達之性質，但醫療行為具公益性質，攸關民眾之生命，身體及健康等法益，不能與一般商業行為同視，為確保醫療品質及保障民眾就醫權益，基於公共利益之維護，仍應受嚴格之規範，且查臺北高等行政法院九十七年度簡字第六四六號、九十七年度簡字第三四五號判決及臺中高等行政法院九十六年度簡字第三九三號判決等因「醫療廣告」案提起之行政訴訟案，法院皆參照大法官釋字第四一四號解釋意旨作為判決依據。

（六）依據臺北高等行政法院九十七年度簡字第六四六號判決內容（略以）：「醫療法第八十五條第一項規定：『醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。

二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。

三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。

四、診療科別及診療時間。

五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。

六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項」，乃立法者基於國民健康此一重大公共利益之維護，而對醫療廣告之內容所為較嚴格之規範，係屬同法第八十六條之補充規定。

故凡不符合醫療法第八十五條規定內容之醫療廣告，而以變相方式宣傳醫療業務，招徠患者醫療者，即為醫療法第八十六條規範之對象。

又醫療廣告是否屬於醫療法第八十六條所禁止之不當情形，應按一般人之通念，依經驗法則及論理法則，綜合評價其行為內涵，是否具有宣傳醫療業務，招徠患者醫療者之目的以判斷之，而非割裂其使用之詞句，逐一文句分別觀察之」。

（七）原告提供黃采薇君等四位病患病歷資料，雖其陳述自身罹患乾癬經驗，後因接受原告治療達到痊癒效果，惟見原告提供之病歷資料，僅為個案治療之給藥紀錄，且內容未依據醫師法第十二條規定紀錄，內容暨無嚴謹的研究設計過程，又無客觀數據或醫學理論判斷報導內容為臨床研究之成果，原告辯稱本案為臨床研究成果所為之科學新知發表，屬卸責之詞，實不足採。

且參照醫療法開宗名義闡明立法精神即在於促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，保障病患權益。

因考量民眾缺乏醫療知識，醫療行為本身具有其不確定性及資訊不對等之特性，遂於醫療法中訂有醫療廣告管理專章予以規範，確保民眾於正確的管道，獲得正確就醫資訊。

本案原告以訂閱經濟日報一個月共計三百元之金額，接受該報採訪，透過報導形式宣傳醫療業務，係為醫療法第八十六條規範對象，又觀其刊登內容，描述個案劉先生因乾癬困擾，四處求醫卻無法治癒，後因原告診所之特殊治療效果已完全好轉，並留有診所聯絡電話及網址，依大法官第四一四號解釋之精神、臺北高等行政法院九十七年度簡字第六四六號判決及衛生福利部（原行政院衛生署）相關函文內容等觀之，已足認定原告於經濟日報刊登之內容已達宣傳醫療業務之效果，並透過媒體採訪之方式，強調治療乾癬個案之特殊能力，也載有診所之聯絡資訊，上開行為透過採訪或報導方式為原告診所之醫療業務宣傳為目的之行為，違反醫療法第八十六條第一項第五款事實明確。

綜上所述，本件原告之訴為無理由，依法駁回原告之訴。

四、本院判斷之依據與理由：

（一）按所謂醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。

醫療法第九條定有明文。

查醫療法並非不許為醫療廣告，而係就廣告之方式加以限制，甚且利用廣播、電視之醫療廣告，亦非不許，只是內容以同法第八十五條第一項所定各款為限，且應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准（醫療法第八十五條第一、二項參見）。

至立法者所明文禁止之廣告方式，參見醫療法第八十六條規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。

二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。

三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。

四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。

五、藉採訪或報導為宣傳。

六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。

七、以其他不正當方式為宣傳」。

且違反第八十六條之禁止規定者，處五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。

同法第一百零三條第一項第一款後段定有明文。

查原告對於如事實概要欄所述查獲事實經過，並不爭執，甚且刊登緣由是經濟日報有記者主動要求採訪原告，只要原告診所向其推銷訂閱報紙一個月三百元金額即可，內容於刊登前也經過原告過目等語，業據原告於被告通知陳述意見時說明在卷（參見被告提出答辯書第七頁）。

被告機關因而認定原告係違反醫療法第八十六條第五款不得「藉採訪或報導為宣傳」之醫療廣告，依同法第一百零三條第一項第一款規定處五萬元罰鍰。

（二）查醫療廣告的本質為商業性言論，亦屬言論自由保障範圍。

政府對於言論為事前檢查，係屬最嚴重之侵害，自應從嚴審查其合憲性，即使如此，八十五年司法院大法官釋字第四一四號解釋仍認定藥事法第六十六條第一項規定（藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件。

傳播業者不得刊播未經省（市）衛生主管機關核准之藥物廣告）合憲。

其理由（略以）：「藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十五條及第十一條之保障。

言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。

其中非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。

藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」；

藥事法第六十六條第一項規定「旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五條尚屬相符。

其後在釋字第六二三號解釋再次重申對「商業性言論」限制之意旨，而謂（略以）：「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。

商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。

惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經本院釋字第四一四號、第五七七號及第六一七號解釋在案」。

查醫療廣告亦屬商業性言論，且較之藥物廣告對於國民健康之重大關係，不遑多讓，是基於大法官向來所持「為公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」立場，尤以系爭條文即醫療法第八十六條，係事後處罰（檢驗）商業性言論，且乃有條件限制及另有不罰之非醫療廣告之例外規定（參見後述醫療法第八十七條第二項），足認並非全然剝奪醫療廣告言論，是本院暫未形成系爭條文有違憲之合理確信，合先敘明。

（三）經查原處分認定為醫療廣告之內容，係以一０二年四月十五日經濟日報C11 版所刊登之報導為據，其第一段內容為（略以）：「七十八歲乾癬人劉先生已被乾癬折磨十五年，四處求醫無法治癒。

經介紹至桃園振元中醫診所治療，竟可穿上十幾年來無法穿上的涼爽短衣褲」。

其後藉由採訪原告之方式，由原告以「振元中醫診所」院長身分表示「中醫經過10多年臨床研究，在乾癬症治療上獲得重大突破上，可以治療．．．等重大疾病處分」、「經羅永欽說明，中醫治療乾癬使用的外用藥水，再配合個人身體狀況，服用調理體質的內服藥，幫助排除肝毒，乾癬症狀逐漸改善」，並有採訪「振元生技中醫」執行長杜俊賢之建議等語。

報導最末直接記載「電洽（03）0000000 ，網址：www.poriasia-az.com.tw」之內容。

輔以原告自承，所以刊登之緣由是經濟日報有記者主動要求採訪原告，只要原告診所向其推銷訂閱報紙一個月三百元金額即可，內容於刊登前亦經過原告過目等語。

是足認此係經由採訪或報導方式，且報導最末附有原告診所電話與網址，足認係為原告診所之醫療業務宣傳所用，已符醫療法第八十六條第五款禁止「藉採訪或報導為宣傳」之醫療廣告。

原告主張其所為非醫療廣告，而係醫療法第八十七條第二項所定「醫學新知或研究報告之發表」，不應視為醫療廣告等語。

是本案爭點在系爭「廣告」是否有醫療法第八十七條第二項之不罰事由。

（四）按醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。

醫療法第八十七條第二項定有明文。

本條重點除前段所稱「醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物」外，仍須符合後段「未涉及招徠醫療業務者」者，始得不視為醫療廣告，而不在處罰之列。

查原告固然提出系爭「廣告」中的「主角」患者劉先生之病歷表、診療前後之相片，其後更提出其他有同樣乾癬症狀之患者黃００、李０、張００（為保障病患隱私，年籍詳卷）之病歷表、診療前後之相片，甚且後三人均到庭作證（李０、張００因未成年，由其等法定代理人即母親張０、張００作證，年籍詳卷）。

證人黃００當庭具結證述（略以）：「我出生時就有這個病狀，求學期間就是在藥房裡拿藥擦，後來就讀長庚護理系時有在長庚看，之後也有在苗栗的皮膚科診所看，西醫都說沒有辦法根治，只能吃藥，擦類固醇，照光來控制。

後來去年五月底去原告診所治療，十一月份關節可以活動去醫院上班」等語；

證人張０亦具結證述（略以）：「我是李０的母親，我女兒沒有吃藥，擦藥是有被蚊子咬或是跌倒才擦原告的藥，怕會發炎，只有擦一點點，幾乎沒有擦了，我女兒全身已經完全沒有乾癬了」等語；

另證人張００的母親張００亦具結證述內容（略以）：「張００滿月後有一點紅紅的，我以為是異位性皮膚炎、過敏原想說就會好，到七、八月時愈來愈嚴重，臉上及身上的斑點愈來愈大。

我有去看診所皮膚科、自費的西醫、宜蘭博愛醫院。

醫院說疑似乾癬，開藥擦，擦了之後隔天消了，但又從別的地方長，反而愈來愈多，愈來愈嚴重。

後來到原告診所看診，兒子乾癬才痊癒」等語。

本院並當庭勘驗證人即上述三位患者黃００、李０、張００，三位目前自外觀看來均沒有乾癬症狀，黃００行動完全沒有障礙，兩位小朋友除張００左小腿有一塊乾癬外，其餘部位都沒有症狀，三位精神狀態均良好（參見本院卷第九十五頁以下）。

甫以原告所提出三位患者及一位未到庭作證之患者的治療乾癬前後效果光碟、相片。

足認原告的確將病患醫治成功。

惟查原告提供之病歷資料，僅有個案治療之給藥紀錄，並無相關治療過程之記載，雖中醫與西醫不同，惟原告所提出之病歷資料確實也如被告所辯，其內容未依據醫師法第十二條規定紀錄，內容暨無嚴謹的研究設計過程，又無客觀數據或醫學理論判斷報導內容為臨床研究之成果等語。

從而實難證明有原告所主張其為臨床研究成果所為之「醫學新知或研究報告之發表」情事。

此外，系爭報導最末仍因直接記載原告診所的聯絡方式：「電洽（ 03 ）0000000，網址：www.poriasia-az.com.tw 」等內容，實難認原告並無「涉及招徠醫療業務」。

至原告所提出其他原告認亦涉及醫療廣告之採訪或報導，正如被告所辯，所謂醫療廣告，「除客觀上有刊登醫療資訊廣告之事實，主觀有宣傳醫療業務，以達招徠病患為目的之訴求」，該等報導內容僅提及作者姓名及現職，未強調作者服務機構之醫療業務內容，更無刊登該機構之聯絡資訊，觀其目的非屬招徠醫療業務之用，尤以即令有之，法諺有云：「乾淨的手始得主張平等」，不法不能主張平等，行政機關是否查緝其他違法廣告，在未能證明已成某種具信賴的行政慣例前提下，自不能援引做為本案行為的信賴保護或違法但不罰之主張。

（五）本院雖亦對於原告之醫術與醫療成效果感到驚異與感佩，更對於病患等人對於原告的信賴與感激，深刻體會。

惟即令如此，本案既難證明有醫療法第八十七條第二項非醫療廣告之不罰例外，原告所為既符醫療法第八十五條第五款禁止「藉採訪或報導為宣傳」之醫療廣告，被告依據同法第一百零三條第一項第一款規定，處以法定最低五萬元罰鍰，自難謂違法。

最後，醫術高超的醫師，永遠不需形式上的廣告，相信醫術如原告，亦能有這般認知與體會。

五、綜上所述，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及提出未經援用之證據，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
臺灣桃園地方法院行政訴訟庭
法 官 錢 建 榮
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
書記官 劉 宗 源