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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 105年度簡更(一)字第18號
106年11月8日辯論終結
原 告 孚嶸企業股份有限公司
代 表 人 黃婷毓
輔 佐 人 黃崇恩
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 劉作耘
江昭諄
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部104 年4 月2 日衛部法字第1040000953號訴願決定，前經本院以104簡字第33號判決將訴願決定及原處分均撤銷，被告不服提起上訴，經臺北高等行政法院以104 年度簡上字第160 號判決將原判決廢棄發回本院更為審理，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件為罰鍰處分涉訟，其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項及第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。
二、事實概要：原告於台灣黃頁網站（網址：http ://www .web66.com .tw/CW974/%E5%8F%B0%E7%81%A3%E9%98%BF%E9%87%8C%E5%B1%B1%E9%AB%98%E %B1%B1%E8%8C%B6-Nxxxxxx .html ）刊登「台灣阿里山高山茶」食品廣告，內容述及「……茶多酚在醫學界也已經被證實是可抗癌！……喝綠茶可以減肥、降低膽固醇……」等詞句（即第一次廣告），經南投縣草屯鎮衛生所（以下稱草屯鎮衛生所）先於103 年1 月15日查獲該廣告，並移由原告營業所在地之改制前被告所屬衛生局（下稱被告或被告機關）審查認為該廣告內容涉及誇大、不實或使人易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，遂以同年2 月25日府衛食藥字第1030038341號裁處書裁處原告新臺幣（下同）4 萬元之罰鍰（下稱第一次原處分）；
嗣草屯鎮衛生所復於同年6 月30日又查獲原告復刊登相同內容之違規綠茶廣告（即第二次廣告，下稱系爭廣告），經移送被告處理，經被告認為該廣告內容亦涉及誇大、不實或使人易生誤解，違反食安法第28條第1項規定，並認為原告係第二次違規，依同法第45條第1項及被告食安法裁罰基準之規定，以103 年12月12日府衛食藥字第0000000000號行政裁處書（下稱第二次原處分），科處6 萬元罰鍰。
原告不服提起訴願惟遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院104 簡字第33號判決（下稱原一審判決）將訴願決定及原處分均撤銷，被告不服提起上訴，經臺北高等行政法院以104年度簡上字第160 號判決（下稱北高行政法院二審判決）將原判決廢棄發回由本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠自從921 大地震、88水災後，台灣茶葉市場上超過80％的茶葉是大陸或越南進口，以低價壓我國茶農，原告公司欲將台灣優良高山茶推廣到國際市場上，完全沒有內銷！廣告媒體朋友義務將原告的茶廣告置於台灣黃頁網站，廣告內容來源皆有所本，該網頁主要僅供國外商人尋找台灣產品，在國內除非是專業人士，否則一般消費者很少人知道此網頁，也未有實物交易行為。
原告對食安法規不熟，不知廣告文內容違反規定，經南投縣政府衛生局舉發，前遭被告於103 年2 月25日以第一次原處分裁處罰鍰4 萬元，雖未告知期限撤除違規廣告，惟原告之茶葉共同產銷班開會討論後，因不想勞民傷財，決定4 萬元由班員平均負擔，原告無力一次付清罰款，向被告申請分6 期繳納在案，並積極想撤除系爭違規綠茶廣告，動作如下：⒈拜訪方式：⑴103 年2 月12日上午，赴被告機關拜訪侯怡慧小姐解釋台灣黃頁是不收費的廣告網站，且不知如何撤除網站廣告，請她幫忙是否能代為撤除。
⑵103 年3 月19日上午，赴被告機關拜訪侯怡慧小姐提供廣告內容來源。
⑶103 年4 月2 日上午，赴被告機關補送廣告內容資料來源及蓋公司章。
⑷103 年7 月22日上午，赴被告機關解釋真的不知如何撤除網站廣告。
⒉以電話方式聯絡：日期忘記（大約在同年7 月中下旬），打很多通電話給南投縣政府衛生局及草屯衛生所承辦人，請渠等幫忙是否能代為撤除廣告或教我們如何撒除廣告。
⒊以電子郵件方式向各級政府單位陳情，副本也全都寄給被告人員侯怡慧與被告機關（電子信箱詳卷）。
⑴103 年3 月6 日，向行政院農業委員會陳情。
當日下午03：37分，行政院農業委員會（下稱農委會）回覆已收文。
⑵103 年3 月7 日，向茶葉改良場場長陳情。
⑶103 年3 月12日上午11:38 分，農委會回覆已收文且轉給茶葉改良場辦理。
當日下午02:23 分，茶葉改良場回覆。
當日向茶葉改良場感謝。
當日下午03：35分，農委會回覆已收文。
當日下午04：30分，農委會主任委員回覆。
⑸103 年3 月13日上書總統府向馬總統陳情。
當日下午04:23，總統府已收文回覆。
⑹103 年3 月18日，再次上書總統府向馬總統求情。
當日農委會主任委員代總統回覆文。
當日向總統府感謝。
當日下午0l：55分，農委會主任委員回覆。
當日下午02:08 分，農委會回覆已收文且轉給茶葉改良場辦理。
當日下午02：56分，茶葉改良場回覆。
當日向總統府及各級政府感謝。
⑺103 年3 月19日，向總統府及各級政府說明依據同日在華人健康網對茶葉的好處報導。
當日下午02:10 分，農委會委員回覆已收文。
⑻103 年5 月5 日再次上書總統府及各級政府陳情103 年6 月3 日向台灣黃頁網站要求撤除廣告（因為此網站沒有電話可聯絡）。
⑼103 年6 月3 日上午10:29分 ，台灣黃頁網站回覆已收文。
⑽103 年8 月4 日下午5:26分，再次向台灣黃頁網站要求撤除廣告，副本以電子郵件發給被告，絕無如被告所說屢次違規，但原告卻又接獲被告裁罰6 萬元，如同汽車行駛在道路上若有超速限制時，前方一定會有限速的警告標示，原告第一次違規，政府也應該明確地告知期限改善，但被告都未告知限期撤除違規廣告而逕自處罰，實有不服！若與去年（指102 年）所發生的黑心油品、豆干及標榜百年老茶店向大陸轉運進口超過二千公噸的大陸茶葉殘害國人事件相比，不知相差幾千里！政府立法是要人民守法，原告違規依法受罰且已繳納罰款，依一罪二罰原則，縱要處罰違規廣告，也要有時間撤除廣告或教導如何撤除廣告，原處分顯有錯誤，請鈞院為茶農做主。
㈡並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠為保障民眾權益及健康，遏止不法，食安法第28條第1項規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形……」，同法第45條第1項規定：「違反第28條第1項或第3項規定者，處4 萬元以上400 萬元以下罰鍰」。
㈡又衛生福利部100 年10月25日FDA 食字第1000047485號函釋認為：「廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，故如屬食品廣告，則應符合食安法相關規定」。
另查改制前之衛生署92年4 月9日衛署食字第0920020532號函釋：「衛生單位對於食品廣告是否違反食安法相關法令之規定，係依廣告內容是否涉及不實、誇大、易生誤解或醫療效能，且文詞中佐有特定的產品、特定的廠商名稱或聯絡電話，可使消費者購得該產品時，即屬違規；
若廣告中並未直接提及特定的產品、特定的廠商名稱，但可經由其他種種訊息，如廣告中僅留有聯絡或諮詢電話，可透過該電話購得與廣告內容相關之產品時，亦屬違規；
凡是廣告內容以上述直接或間接方式可購得相關產品時，則屬違規」。
㈢查原告於系爭網頁刊登「台灣阿里山高山茶」廣告，該廣告可為不特定多數人點閱，進而達到招徠商業利益之效果，屬於廣告範疇，已符合食安法第28條規定之要件，且系爭（綠茶）廣告內容述及「……茶多酚在醫學界也已經被證實是可抗癌……喝綠茶可以降低膽固醇……」等誇大不實、易生誤解之詞句，違規事實明確足以認定。
㈣按「一般食品無預先審查制度，請業者秉持自主管理之精神，確認外包裝標示與實質內容相符，並依照食安法相關規定辦理」（衛生福利部101 年7 月30號FDA 食字第1010049676號函釋意旨參照）。
可知食安法並未要求行政機關負審查廣告內容之義務，且該食品若具有保健功效，可以增進民眾健康、減少疾病危害風險，自可依健康食品管理法之規定，依產品保健功效申請健康食品查驗登記之許可。
惟原告刊登誇張或易生誤解詞句之系爭廣告行為，使人誤認該廣告之產品具有保健功效、可以增進健康，減少疾病危害，而有誤導民眾正確均衡飲食健康之疑慮。
㈤再者，原告第一次違規行為經南投縣政府103 年1 月15日查獲，移送被告機關於103 年2 月25日以第一次原處分裁罰原告4 萬元罰鍰，並已告知立即停止刊系爭違規廣告，如再查獲，將科處重罰，詎南投縣草屯衛生所於103 年6 月30日複查台灣黃頁網頁時查獲原告第二次違規刊登廣告，此期間長達4 個月時間足以讓原告撤除該廣告，惟直至被告103 年7月14日發約談文予原告時，始撤除系爭廣告。
核原告行為屬違反同法第28條第1項規定，應處4 萬元以上400 萬元以下罰鍰，被告已審酌行政罰法第18條所規定各項因素，裁處原告第二次違規罰鍰金額6 萬元，並無違誤。
是原告之訴顯無理由，請予駁回，以維法紀。
㈥並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、如事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，其餘為兩造所不爭執，復有103 年6 月30日於台灣黃頁所刊登之系爭（綠茶）廣告、桃園市政府所屬衛生局約談記錄（受約談人為原告委任之代理人黃崇恩－為原告負責人黃毓婷之父親）、改制前桃園縣政府關於食安法之裁罰標準、第一次原處分（被告103 年2 月25日府衛食藥字第1030038303號行政裁決書）、第二次原處分（即被告103 年12月12日府衛食藥字0000000000號行政裁處書）、訴願決定書等件在卷可稽（見原處分卷第59頁至第61頁、第49頁、第43頁至第44頁、本院卷第85頁至86頁、原一審卷第7 頁至第9 頁），此部分事實，堪信為真正。
六、本院判斷：原告主張系爭廣告係友人幫忙免費置於台灣黃頁網站上，廣告內容皆有所本，又原告對食安法相關法規並不熟悉，不知已觸法，且原告已多次請求南投縣政府盼能協助撤除該違規廣告云云，被告則以前詞答辯。
依兩造之主張及陳述，本件爭執點厥為：㈠系爭廣告是否有誇張、不實或使人易生誤解而違反食安法第28條第1項規定？㈡原告有無故意或過失？㈢本件是否違反一事不二罰原則？㈣被告以第二次原處分裁處原告罰鍰6 萬元，是否有裁量瑕疵或違反比例原則？茲論述如下：㈠系爭廣告是否誇張、不實或使人易生誤解而有違反食安法第28條第1項規定情事？⒈衛福部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食安法第28條，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能，本於其中央主管機關職權，訂定發布食品廣告認定基準。
該基準第3 點規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……( 2)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。
強化細胞功能。
增智。
補腦。
增強記憶力。
改善體質。
解酒。
清除自由基。
排毒素。
分解有害物質。
改善更年期障礙。
平胃氣。
防止口臭。
2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。
增加血管彈性。
3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。
預防乳房下垂。
減肥。
塑身。
增高。
使頭髮烏黑。
延遲衰老。
防止老化。
改善皺紋。
美白。
纖體（瘦身）。
4.引用本部部授食字號或相當意義詞句者：例句……」等語，核其性質係主管機關基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條之規範意旨，自得參酌援用。
⒉原告雖主張系爭綠茶廣告所刊登綠茶對人體健康益處之內容，來源皆有所本，係出於報章、雜誌、醫學百科、健康知識網站等報導，難認有何誇張或易生誤解情形，被告驟指廣告誇張或易生誤解，顯非事實云云。
惟查，廣告內容有無誇張不實、易生誤解之情形，應綜合其所使用之文字、敘述、圖像及符號等，以所傳達消費者訊息之整體表現認定之。
從廣告所傳達予消費者訊息之整體表現觀察，若有暗示或影射該產品具改善體質之功效，實質上涉及生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望者，即屬有不實或誇張或易生誤解之情形。
⒊細繹系爭（綠茶）廣告內容如下：「……一天喝一杯綠茶可以燃燒70卡路里的熱量，對減肥有幫助！綠茶有茶多酚，茶多酚在醫學界已經被證實可抗癌！綠茶含有茶甘寧，可以提高血管韌性，保護血管不容易爆裂！常喝綠茶可以降低膽固醇，減少心臟病發作及中風的風險！根據最新醫學報告，常喝綠茶可以降低血壓及改善骨質疏鬆症！綠茶已被證實為抗氧化飲料，降低人體老化速度，其中的多酚類物質，可以讓您的皮膚美麗！綠茶含有氟，不僅能堅固牙齒，且能消滅蟲牙及菌斑，每天以綠茶漱口，可以長久保健牙齒！……」等詞句（見原處分卷第59頁至61頁，本院卷第80頁至81頁），揆諸系爭廣告內容除了敘述每天喝或常喝綠茶有「抗癌、減肥」之功效外，尚有常喝綠茶有「保護血管不容易爆裂……，減少心臟病發作及中風的風險……降低血壓及改善骨質疏鬆症……，綠茶……已證實為抗氧化飲料，可降低人體老化速度，……，可以讓您的皮膚美麗！綠茶含有氟，能堅固牙齒，且能消滅蟲牙及菌斑，每天以綠茶漱口，可以長久保健牙齒！……」等詞句，核非單純敘述該產品之營養衛生教育常識，且有部分廣告內容係使用一般醫學資訊所無之詞句。
自系爭廣告使用之文字、敘述等，所傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質及強化生理功能或改變身體外觀之功效，客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買之慾望，核屬確有誇張或易生誤解情形。
⒋再者，相關醫學雜誌及資訊固曾報導，常喝綠茶固然對人體健康有益處，然喝茶保健因人而異，若喝茶過量，或部分體質特殊者喝茶反而會造成副作用之事實，亦經甚多醫學文章、資訊明確載明，因此，此類醫學資訊固然會介紹喝綠茶的好處，但亦會將其相關副作用敘明，以避免消費者誤解，亦即至少應為好處與副作用平衡之說明；
例如張志玲有關綠茶之文章即為平衡之說明如下：「……另有許多與細胞生長或促進癌化有關的酵素也都受到茶中多酚類物質的抑制。
總而言之，茶的防癌原理相當複雜，仍待專家學者進一步研究。
……喝茶保健，因人共異。
……茶湯固然不錯，但也有不宜飲用的時間。
如就中醫的觀點，綠茶與紅茶屬寒性飲品，易使生理期、懷孕期、臨產前、產後哺乳期、更年期的女性氣血鬱滯，所以應降低喝茶量，此外茶葉具有振奮精神、袪除疲勞、加速心跳、增高血壓、刺激胃液分泌等特性……」等語（見張志玲著，喝茶防癌及減重的科學依據一文，見科學發展月刊第379 期，本院原一審卷第110 頁背面）；
另朱振藩，養生仙藥話綠茶一文中，固然有推薦綠茶對人體之好處，但亦說明其副作用及提醒如下「……李時珍本草綱目中即指出：「『虛寒及血弱之人』不宜，因為他們飲既久，則『脾骨惡寒，元氣暗損』。
另孕婦、痛風患者亦不宜多飲綠茶……」等語（見原一審卷第92頁）。
綜上文獻及資訊可知，飲用綠茶固然有益健康，然亦過量之副作用及特定人不宜過量飲用，惟原告於系爭廣告中均避而不談，僅一昧描述喝綠茶之好處，自易使消費者產生「只要購買系爭產品，則可治療相關病症，喝越多越有效」等之錯誤認知情形，亦即系爭廣告未就系爭產品為優、缺點為完全揭露且充分告知消費者，其內容確有誇張、使人易生誤解情形至明。
⒌綜上，被告以系爭廣告違反食安管理法第28條第1項規定據以裁罰，於法有據。
原告此部分主張，顯屬誤解法律規定，殊無足取。
㈡原告是否有故意或過失？⒈按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」，為行政罰法第7條第1項所明定。
其立法理由並謂：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第1項明定不予處罰」。
是以違反行政法上義務之行為，乃行政罰之客觀構成要件；
故意或過失則為行政罰之主觀構成要件，兩者分別存在而個別判斷，尚不能以行為人有違反行政法上義務之行為，即推論出該行為係出於故意或過失，最高行政法院106 年判字第269 號判決意旨可資參照。
⒉原告雖主張已盡力聯繫台灣黃頁網站欲撤除系爭違規廣告，但不知道如何聯繫，也不認識義務幫伊刊登廣告的朋友，無法撤除系爭廣告，致該違規廣告再次被查獲等語，惟查，原告之訴願書及行政訴訟起訴狀均載明「廣告界朋友亦將我茶葉廣告置於台灣黃頁網站（非營利網站）」等語；
此與原告於本院原一審自陳：我有一個朋友，他說有一個平台可以供產品免費曝光，他說幫我刊登上去……等語（見原一審卷第40頁背面）互核相符，足見系爭廣告係經原告同意後所刊登；
且系爭違規廣告頁面亦有刊登原告公司名稱、地址、電話、手機、電子郵件及傳真號碼等詳細資訊（見本院卷第80頁至81頁），原告主張伊不認識協助刊登廣告的朋友云云，惟其竟任意將原告公司聯繫資料交由他人刊載於不特定之多數人可瀏覽之網站上，且該廣告內容又已有誇張、使人易生誤解之違規情形，是其縱非故意亦難認無過失。
況查，台灣黃頁網站設有「客服中心」、「線上詢問」等連結按鍵（見本院卷第175 頁至第176 頁），亦可供瀏覽網頁者點選或進行聯繫，是原告稱無法聯繫到上開網站、不知如何撤除廣告云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢本件是否違反一事不二罰原則？又原告復主張第一次與第二次違規廣告係一行為，是被告第二次原處分違反一事不二罰原則云云。
惟查，南投縣政府係於103 年1 月15日查獲原告第一次違規廣告，嗣於同年2 月25日，依食安法第28條第1項規定為第一次原處分裁罰原告4 萬元之罰鍰；
其後又於同年6 月30日查獲原告第二次系爭違規廣告，此期間業經四個月，原告有充分的時間可撤除系爭廣告，且依實務見解認為第一次裁處書業已將第一次違規廣告與第二次違規廣告間之持續性或繼續性相區隔，可認非一行為，有最高行政法院98年11月份第二次庭長法官聯席會議決議可資參照，是原告此部分主張，亦係誤解法令，殊無足採。
㈣被告科處6 萬元罰鍰，是否有裁量瑕疵或逾比例原則？⒈按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，此項規定在於裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。
又不得因不知法規而免除行政處罰責任，同法第8條亦有明文。
⒉次按，被告食安法裁罰基準附表第29項次規定「第二次：六萬至一百六十萬元」及備註二「累犯次數之認定：處罰日期回推一年內，計算其違規次數」。
經查，原告因刊登內容有誇張、使人易生誤解之違規系爭廣告，違反食安法第28條第1項規定，業經被告機關103 年2 月25日第一次原處分裁罰4 萬元罰鍰在案；
而本件係因原告未撤除該廣告而復刊登屬第2 次違規，依上開食安法裁罰基準可處6 萬至160 萬元罰鍰，惟被告已審酌行政罰法第18條規定，原告違法情節及程度暨應受責難程度及所生影響、所得利益暨原告資力等因素，並基於維護公共利益及參酌被告食安法裁罰基準之規定，以第二次原處分科處原告罰鍰6 萬元，並無裁量濫用情形，亦無違反比例原則，洵屬適法允當。
末以，原告復主張伊不諳食安法令，不知系爭廣告內容觸法云云。
惟查，原告公司設立迄今已有十多年以上，有原告公司登記事項卡及系爭廣告上原告公司之簡介在卷可查（見本院卷第30頁至42頁；
81頁），則其就相關食安法令不得諉為不知，是原告此部分主張，亦無可採。
七、綜據上述，原告主張各節，委無足採，被告以原告違反行為時食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，就原告第二次違規廣告處原告罰鍰6 萬元，徵諸前揭規定，於法並無不合，訴願決定予以維持，並無不當。
原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
行政訴訟庭 法 官 張金柱
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
書記官 張育慈
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