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臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第9號
原 告 家福股份有限公司
法定代理人 貝賀名
訴訟代理人 李衣婷律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 黃慧婷律師
複代 理人 詹岱蓉律師
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部民國105 年12月7 日勞動法訴字第1050013827訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件為罰鍰處分涉訟，其標的金額在新臺幣（下同）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項及第2項第2款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。
㈡兩造歷次訴狀引用勞動基準法（下稱勞基法）及相關法令規定暨法院判決，主管機關函釋等（均詳後述及參照卷附兩造訴狀），茲不贅載。
二、事實概要：原告係從事綜合商品零售業，為適用勞基法之行業。
被告桃園市政府（下稱被告）於民國105 年2 月22日派員至原告營業處所（勞務提供地：桃園市○○區○○路○段000 號地下1 樓）實施勞動條件檢查及原告於105 年3 月1 日派員至被告受檢，發現原告未經原告（總公司）工會同意，指派女性勞工劉美玲於104 年10月31日及11月21日午後10時出勤工作、女性勞工陳俐廷於同年11月5 日、19日午後10時出勤工作。
被告審查後，以原告違反勞基法第49條第1項規定，於105 年4 月15日以府勞條字第1050071054號裁處書（下稱原處分），依同法第79條第1項第1款規定，處罰鍰2 萬元。
原告不服提起訴願惟遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告大江分公司係經勞資會議同意使劉美玲等2 人於夜間工作，未違反勞基法第49條第1項規定：⒈按「雇主不得使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作。
但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。
二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。
前項第一款所稱必要之安全衛生設施，其標準由中央主管機關定之。
但雇主與勞工約定之安全衛生設施優於本法者，從其約定」，勞基法第49條第1項定有明文。
探究其立法理由係為促進職場上兩性之平等，並顧及女工於夜間工作之健康與安全，順應國內經濟與社會之發展，是倘雇主符合該條之例外情形，使女工於夜間工作，仍合於勞基法之規定。
⒉經查，原告有個別不同分公司，原告（總公司）工會於100年5 月1 日成立，而原告大江分公司迄未成立分會，則依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會，現為勞動部）92年7月16日勞動二字第0920040600號後半段函釋（下稱系爭92年函釋）及最高行政法院105 判165 號判決意旨，原告大江分公司既無工會，其經該分公司104 年3 月30日勞資會議決議通過「……3.女性同仁夜間工作暨安全說明。
本公司為勞基法第30條之1 之行業，女性員工於夜間工作，不受勞基法第49條之限制。
唯對於晚上十時以後工作之女性員工，應搭成本公司所指定之計程車行，但若有特殊情形，事先向公司申請報備者，不在此限」（下稱系爭勞資會議），而同意女性夜間工作，應屬合於勞基法第49條第1項之規定，於法無違。
綜上，原告大江分公司經系爭勞資會議同意使劉美玲、陳琍廷等2 人於夜間工作，無違勞基法第49條第1項規定，原處分及訴願決定認事用法，均有違誤。
㈡按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰」，行政罰法第7條第1項定有明文。
原告大江分公司使女性員工於夜間工作，乃係經其系爭勞資會議決議通過，主觀上不具故意或過失，依處罰法定原則不應處罰。
㈢況縱認原告有違反勞基法第49條第1項之行為，惟原告使女性勞工夜間工作，乃係依勞資會議決議所為，可認係符合行政罰第11條第1項「依法令之行為，不予處罰」；
又縱認原告行為違反勞基法49條第1項規定，然原告有不同分公司均有與本件相同情形，且分別在不同法院起訴，而各有勝負判決，原告選擇獲得勝訴之判決而予援用，無非人之常情，依大法官會議685 號解釋協同意見書，應有期待不可能原則之適用，亦即可認阻卻責任而不應處罰。
㈣綜上，原告大江分公司經系爭勞資會議同意使劉美玲等2 人於夜間工作，無違勞基法第49條第1項規定，原處分認事用法有誤，訴願決定未予糾正，亦有違誤，均請撤銷，以維權益。
㈤並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠原告未經（總公司）企業工會同意，逕以系爭勞資會議同意使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作，仍屬違反勞動基準法第49條第1項規定：⒈原告援引行政院勞委會系爭92年函釋主張：「如事業單位無工會者，經勞資會議同意女性夜間工作，應屬合於勞基法第49條第1項之規定」云云。
然查92年函釋係現行工會法於99年6 月23日修正公布，並於100 年5 月1 日施行前所做成，惟修正後工會法已採結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，原告企業工會亦於100 年5 月1 日成立，即為各地區公司之工會代表，故原告大江分公司既無企業工會分會，亦無廠場企業工會，則勞基法中之工會同意事項，仍應由事業單位依工會法合法成立之原告企業工會行使同意權，始足當之。
⒉另原告援引最高行政法院105 年度判字第165 號判決主張：「……肯認原告宜蘭分公司無工會，經勞資會議同意變形工時制度，合於勞基法第30條之1第1項規定，……。
準此，勞基法第49條第1項關於女性夜間工作亦有『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意』相同法理……」云云。
然查此見解尚未形成通案，亦有疑義。
蓋系爭92年函釋作成之初並未有「結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會」之概念，而按99年6 月23日修正前之工會法第6條第1項規定：「同一區域或同一廠場，年滿二十歲之同一產業工人，或同區域同一職業之工人，人數在三十人以上時，應依法組織產業工會或職業工會」，則修正前之工會法均以同一廠場勞工組織工會，故無工會組織時，始得以勞資會議代替之。
現行之工會法既以結合同一事業單位之勞工組成企業工會，則「工會同意」之適用原則，應依現行工會法於100 年5 月1 日施行後，勞動部100 年11月25日勞動2 字第1000091838號函釋（下稱系爭100 年函釋）所揭示之原則為之，非謂無廠場工會即可以勞資會議取代，而無視企業工會之存在。
⒊又原告（總公司）企業工會於100 年5 月1 日成立，然原告大江分公司未經企業工會同意，逕自於104 年3 月30日以勞資會議方式同意女性夜間工作；
且原告105 年5 月5 日與原告企業工會召開團體協商會議，但就女性夜間工作議題雙方仍舊無法達成共識。
可知原告明知未經工會同意，仍使女性勞工於夜間工作，主觀上有違反行政管制目的之故意，自可認有違反勞基法第49條第1項之故意（至少有過失），依行政罰法第7條第1項規定，自應處罰。
㈡又勞基法基於保護女性勞工身心健康與人身安全為考量，原則禁止雇主使女性勞工於午後10時至翌晨6 時之時間內工作，除非是經過工會同意，如無工會者，須經勞資會議同意，且雇主須提供必要之安全衛生設施、交通工具或安排女工宿舍，此觀諸勞基法第49條第1項規定自明，是雇主如係從事適用勞基法之行業，即應受上開規定之拘束，違反者即應受罰。
故被告依行政罰法第18條第1項規定審酌原告係第一次違反勞基法第49條第1項規定，處以最低罰鍰額2 萬元，並未違反比例原則。
㈢又依勞動部103 年2 月6 日勞動2 字第1030051386函釋（下稱系爭103 年函釋），「分公司工會成立後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代之」等語，難認已完備上開規定程符序，是原告分公司未經工會同意，尚不得依勞基法第30條之1 及49條規定實施彈性工時及女工夜間工作等制度。
上開103 年函釋係勞基法主管機關勞動部本於職權所為之解釋，其內容符合勞基法規範意旨，原告自應遵守。
原告雖援引系爭92年函釋主張：「如事業單位無工會者，經勞資會議同意女性夜間工作，應屬合於勞基法第49條第1項之規定」云云。
然查，勞動部92年函釋係現行工會法於99年6 月23日修正公布，並於100 年5 月1 日施行「前」所作成，修正後之工會法已採結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，原告企業工會亦於100 年5 月1 日成立，故原告大江分公司雖無工會，但勞基法中之工會同意事項，依系爭100 年、103 年之函釋，仍應由事業單位依工會法合法成立之企業工會行使同意權，始足當之，亦即本件不得適用92年函釋，自無行政罰法第11條「依法令之行為不罰」規定之適用。
㈣又原告公司已經營多年，應熟知相關法令（如勞動部100 年、103 年函釋），且已因未經工會同意而於全台遭多次裁處，應知企業工會之訴求，卻仍刻意規避企業工會之不同意，逕行（由分公司）舉辦勞資會議，顯「無」行政法期待不可能原則之適用。
至於原告辯稱其係依循勞動部92年函釋及最高行政法院105 年判字第165 號判決云云，惟查，於工會法修正後，本件已非勞動部92年函釋可適用之情況，且最高行政法院105 年判字第165 號判決亦非判例，原告若不知勞動部本於職權針對勞基法第49條第1項所為之最新解釋，亦應向相關機關詢問釐清勞基法第49條第1項應如何適用問題，是本件自無期待不可能原則之適用。
㈤並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：如事實概要欄所載之事實，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有附表一、附表二之證據可證，此部分事實，堪信為真正。
依兩造之陳述，本件爭點厥為：㈠原告（總公司）設有工會，而其大江分公司並未設有工會分會，原告以大江分公司系爭勞資會議之同意，而使女性勞工於夜間工作，是否符合勞基法第49條第1項之規定？㈡若認違反勞基法第49條第1項之規定，原告是否有故意過失？㈢本件有無行政罰法第11條「依法令行為不罰」之適用？㈣或有無期待不可能原則之適用？經查：㈠按「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。
（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6 時之時間內工作。
但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。
二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」
「有下列各款規定行為之一者，處2 萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。」
勞基法第1條、第49條第1項、行為時同法第79條第1項第1款分別定有明文。
㈡次按勞動部105 年8 月18日勞動條2 字第1050131534號函釋說明二、三略以：「二、……至企業工會為該企業唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。
三、有關本案家福公司所屬宜蘭分公司因自始未組織分公司工會，如欲實施彈性工作時間等制度，應於該公司企業工會成立前召開勞資會議同意始屬合法，其於家福工會成立後，依前開勞動基準法所定之意旨，因該公司工會既已成立，爰前開各該制度之實施自應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」
又勞動部106 年3 月15日勞動條3 字第1060130575號函釋說明二、三略以：「二、查勞動基準法第30條、第30條之1 、第32條第1項及第49條第1項規定，均訂有『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意』始得實施各該制度之法定要件。
事業單位分公司如自始未組織分公司工會，欲實施彈性工作時間等制度，應於企業工會成立前召開勞資會議同意始屬適法。
三、……倘若自始未取得分公司之勞資會議同意，於家福工會成立後，依前開各該制度之實施仍應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代」；
另改制前勞委會100 年11月25日勞動2 字第1000091838號函釋：「工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1 、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之」，再103 年2 月6 日勞動2 字第1030051386號函釋說明二、三略以：「二、查本會100 年11月25日勞動2 字第1000091838號函略以：『……工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1 、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代。
……』。
三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。
……」，上開函釋係勞基法主管機關勞動部（改制前為勞委會）本於職權所為之解釋，其內容符合勞基法規範意旨，並未逾越母法之立法目的自得適用。
㈢原告（總公司）工會業於100 年5 月1 日成立，而原告所屬大江分公司並無成立分公司工會，且原告公司工會並未同意女性勞工於夜間工作等情，有新北市政府人民團體立案證書、原告大江分公司人資部江文慈之談話筆錄、原告（總公司）工會家福工字第1058215001號函在卷可考（見本院卷一第55頁、62頁、230 頁）。
是原告所屬大江分公司未經工會同意逕行實施女性夜間工作之事實，為兩造所不爭執，合先敘明。
㈣原告雖提出其所屬大江分公司系爭勞資會議紀錄（見本院卷第20頁正背面），並主張大江分公司經勞資會議通過同意女性夜間工作尚無違法等語。
惟按91年12月25日修正前勞基法第49條第1項規定：「女工不得於午後10時至翌晨6 時之時間內工作。
但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：……。」
嗣於91年12月25日該條項修正為「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6 時之時間內工作。
但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：……。」
，可知依該條項修正過程，已從「經取得工會或勞工同意」修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」，可知該條文修正後應以工會同意為優先，如無工會者，始得採行經勞資會議同意方式。
至於，立法委員於勞基法第49條修正立法過程之討論，認為「經由工會或勞資會議同意較為適當」等語，惟此乃立法委員於該修法過程中所討論之個人意見，然是否同意女工於夜間工作，事涉制度之實施，應有團體勞工之參與，除維持現行工會同意之規定外，並將勞工同意修正為勞資會議同意。
且最終將該條項修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」，立法者實已明列先經工會同意，如無工會始由勞資會議同意之順序。
從而，在原告及所屬大江分公司於原告公司工會成立之後，即應由工會同意，已不得再適用經勞資會議同意女性夜間工作。
原告主張其依所屬大江分公司之系爭勞資會議同意而使女性勞工於夜間工作，符合勞基法第49條第1項之規定，容有誤解。
㈤又改制前勞委會系爭92年函釋為：「勞基法91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指⑴事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；
各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。
⑵事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。
⑶事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議」之釋示內容，原告主張得依其所屬大江分公司勞資會議之決議，同意女工得於夜間工作。
惟勞基法第49條第1項法文謂「但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，不在此限」，其立法意旨，無非令資方在變更法定工作條件前，須得到勞方的允許諒解、條件交換，為使勞方取得較優的協商地位，及顧及制度之施行牽涉多數勞工，故規定員工是以「團體」方式與資方協商，俾增加勞方的協商力量。
又「工會」或「勞資會議」，均是員工形成團體的方式；
又因為在設有工會時，企業工會為該企業唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同，自應由較具正式組織之工會來行同意，而不以較無正式組織的勞資會議來同意；
但如果無成立工會，經由勞資會議也是法定可行的同意方式。
尋繹上揭勞委會之函釋「⑴事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；
各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意」，其內容並未說明事業單位是否有成立工會，若事業單位已成立工會，依勞基法第49條第1項規定意旨，自不得由各該廠場之勞資會議同意為之。
況依勞委會或勞動部以100年11月25日勞動2 字第1000091838號函、103 年2 月6 日勞動2 字第1030051386號函、105 年8 月18日勞動條2 字第1050131534號函及106 年3 月15日勞動條3 字第1060130575號函，均已釋示依上開勞基法所定之意旨，事業單位既已成立工會，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代之。
而上開函釋為主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起有其適用。
是本件原告所屬大江分公司應經事業單位工會之同意，始得由女工於夜間工作，其僅經大江分公司系爭勞資會議同意，即與勞基法第49條第1項之規定不合。
則被告依勞動部上開100 年、103 年、105 年、106 年新的函釋認定原告所屬大江分公司違反勞基法第49條第1項規定，並非無據。
㈥再按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
為行政罰法第7條第1項所明定。
原告為國際知名連鎖量販業者，長期經營綜合商品零售業，全台有多家分公司，並僱用員工營業，自應了解並注意其身為僱用人應遵守相關法令上之各項義務，且此種行業之營運方式為其專業，其不僅應了解市場訊息，更應注意與其行業相關之法令規範（包括勞基法所課予保障勞工權益之義務），依法忠實履行其義務，原告既未經工會同意，屬未經法定程序使女工於夜間工作，致違反行政法上之義務縱有爭論，亦應向主管機關查明，卻捨此不為，是其縱非故意，尚難認無過失。
㈦惟按，適用行為罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。
如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」（ Entschuldigungsgrunde ）。
亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，但仍容許有某種「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在。
至何種情形始可認行為人欠缺期待可能性，原則上宜視個案情節及相關處罰規定認定之，但於行政罰法制與法理之建構過程，亦宜設法逐步釐清其判斷標準，最高行政法院 102 年判字第611 號判決意旨可資參照。
又司法院釋字第685 號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書指出：「……然就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。
但因行為人行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對行為人而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有「超法定之阻卻責任事由」之存在。
是行為人雖依行政罰法第8條前段：「不得因不知法規而免除行政處罰責任」之規定，不能因此種「法律見解錯誤」而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰」。
申言之，行政法之期待不可能原則係阻卻責任事由，為人民對公眾事務負擔義務之界限。
㈧本院審酌：⑴目前實務上對於本件關鍵事實即「總公司雖有 成立工會，但分公司並無成立工會，則分公司經其勞資會議同意而使女姓勞工於夜間工作，是否符合勞基法第49條第1項規定」之爭點，實務上並非僅有單一解釋，且迄今尚未形成通說（如決議、判例、行政慣例) ，且原告有數個不同分公司均因有與本件相同違規事實而遭裁處罰鍰，而不同法院就同一違規事實亦有不同見解，且所為之判決亦各有勝負。
例如被告提出苗栗地院106 年度簡字第6 號判決與原告所提出之彰化地院106 年度簡字第4 號判決所持之法律見解及其勝敗之結論即完全不同（見本院卷第209 頁至第220 頁；
第239 頁至第256 頁）。
⑵又勞委會系爭92年函釋，係當時主管機關即勞委會對於勞基法第49條第1項之適用所作之補充解釋，該函釋認：如事業單位有個別不同廠場，該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意，且事業場所勞資會議之決議效力優先於事業單位勞資會議之決議效力，此為最高行政法院105 年判字第165 號判決及彰化地方法院106 年簡字第4 號判決所肯認。
又人民參酌上開函釋及司法裁判而予適用，亦屬對行政及司法機關對法規解釋之「合理信賴」，何況上開92年函釋尚未經廢止，目前仍屬有效之解釋性行政規則，依釋字第287 號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力，則被告尚不能執不同之法律見解以「今日之是，斷昨日之非」。
⑶職是，原告依據並信賴最高行政法院105 年度判字第165 號及其他相關類似行政訴訟判決與勞委會系爭92年函釋，於大江分公司無事業場所工會之情形時，由大江分公司自行依法召開系爭勞資會議同意女性夜間工作制度，可肯認原告之行為於法理上尚具有相當之理由。
申言之，本件原告係法律見解錯誤，而欠缺違法性認識，雖不能以不知法律而而認定其無故意或過失，且此亦非屬行政罰法第11條第1項所稱「依法令行為不罰」之法定阻卻違法事由，然揆諸上開大法官釋字第685 號解釋協同意見書說明，本件情節可認符合期待不可能之超法規阻卻責任事由，而可不加以處罰。
㈨末以，勞基法第49條第1項規範，行使女性夜間工作制度度須有工會同意，如事業單位無工會者，須經勞資會議同意。
其修法理由係因女性夜間工作制度之實施事關勞工權益重大，是勞方應藉由行使勞動團體之力量與資方協調，為勞方爭取最佳之權益，其出發點立意良善。
然原告於被告為本件原處分裁處之時，即105 年4 月間，全台員工人數為1 萬1,557 人。
然現行家福總公司工會僅有40名會員，有該工會106年4 月1 日家福工字第1060404001號函及所附會籍清查報告在卷足憑（見本院卷一第231 頁至232 頁) ，是原告主張伊遭被告為本件原處分裁處時，參與原告（總公司）工會之員工人數比例僅為0.3%，進而主張原告（總公司）工會之參與比率極低其代表性有疑義，並非全屬無稽。
再者，各別事業場所（如分公司）之勞動條件需求不盡相同，故各事業場所之勞工透過勞資會議，以團結之方式表達自身之勞動需求，可因地制宜制訂符合該事業場所之勞動條件，且與原告總公司之企業工會相比，更可展現民主正當性。
準此，若過於僵化適用勞基法第49條第1項之結果，不僅過度限制事業場所勞工本於自主精神議決自身勞動條件之權利，且忽視事業場所勞工團結權之行使，或恐導致事業場所勞工之權益無法有效行使，併予敘明。
六、綜上所述，原告未經總公司工會同意，即逕依分公司系爭勞資會議同意而使女性勞工於夜間工作，與勞基法第49條第1項之規定不符，其縱非故意，亦難認無過失；
惟目前實務上對於如本案事實即「總公司雖有成立工會，但分公司並無成立工會，則分公司經其勞資會議同意而使女姓勞工於夜間工作，是否符合勞基法第49條第1項第1款規定」之關鍵爭點，並非僅有單一解釋，且迄今尚未形成通說（如決議、判例、行政慣例) ，且不同法院就相同違規事實有不同之見解，甚至為勝敗不同之結論，是本件在統一法律見解之前，應有期待不可能原則之適用而得為超法規之阻卻責任事由。
準此，原告指稱本件原處分尚有違誤，訴請撤銷為有理由，應予准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘陳述及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 張金柱
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中 華 民 國 107 年 4 月 3 日
書記官 張育慈
附表一【原告證據明細】：
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│編號│證據名稱 │卷宗頁碼 │
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│1 │桃園市政府裁處書 │本院卷㈠第8至9頁 │
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│2 │訴願決定書 │本院卷㈠第10至12頁│
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│3 │勞委會92年7月16日函釋 │本院卷㈠第14頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│4 │104年3月30日勞資會議記錄 │本院卷㈠第20頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│5 │臺北市政府92年2月25日函文 │本院卷㈠第136 至13│
│ │ │7頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│6 │內政部74年8月27日函文 │本院卷㈠第138頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│7 │勞動部106年4月12日函文 │本院卷㈠第139頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│8 │劉美玲、陳俐廷雇用合約書 │本院卷㈠第140 至14│
│ │ │5頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│9 │新北市政府人民團體立案證書 │本院卷㈠第207 頁 │
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│10 │原告所屬大江分公司登記資料 │本院卷㈠第208 頁 │
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附表二【被告證據或本院職權調查證據明細】：
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│編號│證據名稱 │卷宗頁碼 │
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│1 │勞委會100年11月25日函文 │本院卷㈠第45頁 │
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│2 │原告所屬勞工劉美玲104 年10月31日出勤│本院卷㈠第57至61頁│
│ │記錄、陳俐廷104 年11月5 日、11月19日│ │
│ │出勤記錄 │ │
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│3 │劉美玲105年2月22日訪談記錄 │本院卷㈠第53頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│4 │原告105年2月15日函文 │本院卷㈠第62頁 │
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│5 │105年5月5日團體協約會議記錄 │本院卷㈠第64至66頁│
├──┼──────────────────┼─────────┤
│6 │105年3月23日調解會議記錄 │本院卷㈠第68頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│7 │新北市企業工會名冊 │本院卷㈠第202頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│8 │勞委會103年2月6日函文 │本院卷㈡第111頁 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│9 │原告107年1月9日函文 │本院卷㈡第113 至 │
│ │ │114 頁 │
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