臺灣桃園地方法院行政-TYDA,109,簡,23,20200630,1

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第23號
109年6月23日辯論終結
原 告 海軍一六八艦隊

代 表 人 張獻瑞
訴訟代理人 陳湘菱
鄭登峰
余佳典
被 告 賴冠廷

麥美華
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告乙○○應給付原告新臺幣伍萬壹仟伍佰元，及自民國一百零九年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付。

二、訴訟費用由被告乙○○負擔。如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付之。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條等規定準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

…」行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。

經查，本件原告起訴之聲明原為：「一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）51,500元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。

二、訴訟費用由被告負擔。」

，惟因依被告乙○○就本件賠償款於民國106 年7 月1 日簽立分期償還協議書，並由被告甲○○擔任保證人，此有原告不適服志願士兵現役賠償分期償還協議書1 份（下稱分期償還協議書，見本院卷第10頁）附卷可稽，被告甲○○僅為普通保證人，並非連帶保證人。

準此，原告於本院109 年6 月23日言詞辯論期日當庭更正其訴之聲明為：「一、被告乙○○應給付原告51,500元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付。

二、訴訟費用由被告乙○○負擔。

如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付之。」

經核原告上開訴之聲明變更係基於同一原因事實，其請求之基礎事實不變，是依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告乙○○於104 年11月25日經核定轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6條之規定，至少應服役期4 年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇 (本俸、加給) ，惟被告乙○○因其個人因素申請不適服志願士兵，經國防部海軍司令部以106 年6 月30日國海人管字第0000000000號令（下稱海軍司令部106 年6 月30日令），核定被告乙○○自106 年7 月1 日零時不適服志願士兵退伍生效，並依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2條、第3條規定，被告乙○○應服法定役期48個月，尚餘法定役期28個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共67,601元。

被告乙○○就上揭賠償款於106 年7 月1 日簽立分期償還協議書，並由被告甲○○擔任保證人。

被告乙○○僅於106 年8 月5 日至108 年10月1 日返還16,101元，尚餘51,500元未繳款清償，且經原告催繳未果，迄今仍未繳款。

於是原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：被告乙○○於104 年11月25日經核定轉服志願役士兵，依志願士兵服役條例第6條之規定，至少應服役期4 年，始可退伍而免賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇 (本俸、加給) ，惟被告乙○○因其個人因素申請不適服志願士兵，經海軍司令部106 年6 月30日令，核定被告乙○○自106 年7 月1 日零時不適服志願士兵退伍生效，並依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第2條、第3條規定，被告甲○○應服法定役期48個月，尚餘法定役期28個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共67,601元。

被告乙○○就上揭賠償款於106 年7 月1 日簽立分期償還協議書，並由被告甲○○擔任保證人。

被告乙○○僅於106 年8 月5 日至108 年10月1日返還16,101元，尚餘51,500元未繳款清償，且經原告催繳未果，迄今仍未繳款。

於是原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

（二）聲明：如主文所示。

三、被告方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按志願士兵不適服現役賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。

同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

是本件被告乙○○是志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告乙○○間之行政契約之部分契約自由而維護公益。

故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項後段規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

（二）經查，原告主張被告乙○○於104 年11月25日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，並自生效日起須服現役4 年，嗣被告乙○○因其個人因素申請不適服志願士兵，經海軍司令部106 年6 月30日令，核定被告乙○○自106年7 月1 日零時不適服志願士兵退伍生效之事實，此有海軍司令部106 年6 月30日令附卷可稽（見本院卷第7-8 頁），堪信為真實。

（三）次查，被告乙○○於104 年11月25日轉服志願役士兵生效，嗣經海軍司令部106 年6 月30日令，核定被告乙○○自106 年7 月1 日零時考核不適服志願士兵退伍生效，依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告乙○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期28個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計67,601元之事實，業據原告陳明並提出海軍司令部志願士兵不適服賠償金額名冊1 份為證附卷可稽（見本院卷第9 頁），堪信為真實。

嗣被告乙○○僅於106 年8 月5 日至108 年10月1 日返還16,101元，尚餘51,500元未繳款清償。

是原告依據上揭法律關係，請求被告乙○○賠償給付尚未清償之51,500元，即屬於法有據，為有理由，應予准許。

（四）又按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」、「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，為民法第272條、第739條、第745條分別定有明文。

又按行政程序法第149條之規定，前述民法規定於行政契約自有準用。

經查，被告甲○○係被告乙○○之母親，並同意擔任被告乙○○之保證人，惟觀諸被告甲○○於分期償還協議書（見本院卷第10頁）僅為普通保證人，並非連帶保證人，則被告甲○○依民法第745條之規定，應享有先訴抗辯權，是原告應在其對被告乙○○之財產強制執行而無效果之後，始得向被告甲○○請求給付。

（五）原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之部分： 1、按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

，民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率」。

2、經查，本件被告乙○○是志願服兵役，而與原告國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，是本件原告請求被告乙○○賠償給付尚未清償之51,500 元，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關之規定。

又本件原告對於被告乙○○之請求係屬於支付金錢為標的，依民法第233條第1項前段規定，原告併得請求依民法第203條規定之法定利率計算之遲延利息，且本件給付並無確定期限，依民法第229條第2項規定，原告自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告乙○○翌日起之遲延利息。

次查，本件起訴狀繕本係分別於109 年5 月16日、同年6 月3 日、8 日寄存送達予被告乙○○及甲○○等2 人，此有本院送證書3 份附卷可稽（見本院卷第36、45、46頁），依行政訴訟法第73條第3項規定，自寄存之日起，經10日發生效力，又原告於本院109 年6 月23日言詞辯論期日到庭陳稱：基於遲延利息請求日期起算日之正確性考量，原告願減縮利息請求之起算日期，利息以今日109 年6 月23日起算等語 (見本院卷第52頁反面）。

故本件原告請求被告乙○○給付尚未清償之51,500元，及自109 年6 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；

如對被告乙○○之財產為強制執行而無效果時，由被告甲○○給付，為有理由，應予准許。

（六）綜上所述，原告基於行政契約及志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款、第3條第1項等規定，及行政程序法第149條、民法第203條、第229條第2項等規定，請求被告乙○○給付51,500元，及自109 年6 月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息；

以及基於行政契約準用民法第739條、第745條等保證契約規定，請求如對被告乙○○之財產強制執行而無效果時，由被告甲○○給付，均屬於法有據，應予准許。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書記官 盧佳莉