臺灣桃園地方法院行政-TYDA,109,簡,29,20200804,2

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第29號
109年7月21日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 伍芳儀
賴誌祥
陳俊瑋
被 告 葛諺賓
葛秋蘭
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應連帶給付原告新臺幣陸萬貳仟捌佰伍拾玖元，及自民國一百零九年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條等規定準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。

…」行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。

經查，本件原告起訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）62,895元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於民國109 年7 月21日本院言詞辯論期日變更為：「被告應連帶給付原告62,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，經核係基於同一原因事實，其請求之基礎事實不變，是依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告乙○○於民國104 年12月29日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下稱服役條例）第6條規定，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告乙○○因其個人因素申請不適服現役，經國防部海軍司令部於106 年11月14日以國海人管字第1060010171號令（下稱海軍司令部106 年11月14日令），核定被告乙○○自106 年11月16日零時不適服志願士兵解除召集退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2條、第3條規定，被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告乙○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期25個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）62,859元，惟被告乙○○迄仍均未還款。

又被告甲○○為被告乙○○之母親，於106 年9 月15日簽立保證書，表示願就被告徐聖傑之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告連帶給付62,859元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：被告乙○○於104 年12月29日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告乙○○因其個人因素申請不適服現役，經海軍司令部106 年11月14日令，核定被告乙○○自106 年11月16日零時不適服志願士兵解除召集退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告乙○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期25個月未服，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計62,859元，惟被告乙○○迄今仍未還款。

又被告甲○○為被告乙○○之母親，於106 年9 月15日簽立保證書，表示願就被告徐聖傑之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告連帶給付62,859元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

（二）聲明：如主文所示。

三、被告方面：被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權 責機關）永久保存。」

同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。

」依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

是本件被告乙○○為志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告乙○○間之行政契約之部分契約自由而維護公益。

故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

（二）經查，原告主張被告乙○○於104 年12月29日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告乙○○因其個人因素申請不適服現役，經海軍司令部106 年11月14日令，核定被告乙○○自106 年11月16日零時不適服志願士兵解除召集退伍生效之事實，此有海軍司令部106 年11月14日令附卷可稽（見本院卷第10-11 頁），堪信為真實。

（三）次查，海軍司令部106 年11月14日令，核定被告乙○○自106 年11月16日零時不適服志願士兵解除召集退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告乙○○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期25個月未服滿，又被告乙○○已領取志願役士兵3 個月待遇總金額為120,690 元，核算被告乙○○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇應為62,859元（120,690 ×25/48 ），惟被告乙○○迄今仍未還款等事實，業據原告陳明並提出海軍司令部志願士兵不適服賠償金額名冊1 份為證附卷可稽（見本院卷第13頁），堪信為真實。

是原告依據上揭法律關係，請求被告乙○○賠償給付尚未清償之62,859元，即屬於法有據。

（四）復查，被告甲○○係被告乙○○之母親，依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項規定，於106 年9 月15日簽立之保證書影本1 份附卷可稽( 見本院卷第16頁），保證志願士兵即被告乙○○發生賠償義務時，連帶負責賠償。

故原告請求被告甲○○應連帶賠償給付原告62,859元，亦屬有據。

（五）原告請求被告連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之部分：⒈按行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

，民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率」。

⒉經查，本件被告乙○○是志願服兵役，而與原告國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，是本件原告請求被告賠償給付尚未清償之62,859元，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關之規定。

又本件原告對於被告之請求係屬於支付金錢為標的，依民法第233條第1項前段規定，原告併得請求依民法第203條規定之法定利率計算之遲延利息，且本件給付並無確定期限，依民法第229條第2項規定，原告自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之遲延利息，而本件起訴狀繕本係於109 年4 月27日寄存送達予被告等2 人，此有本院送證書2 份附卷可稽（見本院卷第27、28頁），依行政訴訟法第73條第3項規定，自寄存之日起，經10日即自109 年5 月7 日發生效力。

故本件原告請求被告連帶給付尚未清償之62,859元，及自起訴狀繕本送達生效翌日即109 年5 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴 訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一 論述的必要，一併說明。

六、結論：原告請求被告連帶給付62,859元，及自109 年5 月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 盧佳莉