臺灣桃園地方法院行政-TYDA,109,簡,34,20200826,2

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 109年度簡字第34號
109年8月4日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 伍芳儀
賴誌祥
陳俊瑋
被 告 周柏豪
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應給付原告新臺幣捌萬陸仟叁佰陸拾叁元，及自民國一百零九年七月二十一日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、事實概要：被告係原告機關所屬志願役士兵，於民國106 年11月14日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因「家庭因素」申請不適服志願役士兵，經國防部海軍司令部於107 年11月30日國海人管字第1070018961號令（下稱海軍司令部107 年11月30日令），核定被告自107 年12月2 日零時「不適服現役」退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期35個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同) 86,363元，被告迄今均未解繳國庫，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張：被告係原告機關所屬志願役士兵，於106 年11月14日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因「家庭因素」申請不適服志願役士兵，經海軍司令部107 年11月30日令，核定被告自107 年12月2 日零時「不適服現役」退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期35個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計86,363元，迄今均未解繳國庫，爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

並聲明：被告應給付原告86,363元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

三、被告方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項第3款規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：…三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

同法第3條第1項、第2項：「( 第1項) 有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

( 第2項) 未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同辦法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

。

次按在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

本件被告是志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭志願士兵不適服現役賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制被告與原告國家軍事機關間之行政契約之部分契約自由而維護公益。

（二）經查，原告主張被告係原告機關所屬志願役士兵，於106年11月14日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年。

嗣被告因「家庭因素」申請不適服志願役士兵，經海軍司令部107 年11月30日令，核定被告自107 年12月2日零時「不適服現役」退伍生效之事實，業據原告提出海軍司令部107 年11月30日令附卷可稽（見本院卷第10頁），堪信為真實。

（三）次查，被告自106 年11月14日任志願役士兵，其因家庭因素經海軍司令部107 年11月30日令核定不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1 個月者不計。

經核計被告尚未服完法定役期為35個月，而被告服志願役士兵起役後，前3 個月受領待遇共計118,441 元，則依比例計算被告應賠償金額為86,363元（計算式：118,441 元×35/48 ＝86,363元，元以下四捨五入），被告至今仍未給付等情，業據原告陳明並提出志願士兵不適服賠償清冊為證（見本院卷第14頁背面）。

是原告依據上揭法律關係請求被告給付86,363元，應予准許。

（四）末按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」

同法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」

同法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。」

查被告與原告間成立志願役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，已如前述，原告請求被告給付86,363元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日起之遲延利息，本件起訴狀繕本於109 年7 月10日寄存送達被告（見本院卷第25頁送達證書），依行政訴訟法第73條第3項規定，該起訴狀繕本於同年7 月20日始對被告發生送達效力，送達翌日為同年7 月21日。

是原告請求被告給付尚未清償86,363元及自起訴狀繕本送達翌日即109 年7 月21日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之遲延利息，於法有據。

五、綜上所述，原告依行政契約之法律關係，請求被告給付86,363元，及自109 年7 月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 高維駿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 吳文彤