臺灣桃園地方法院行政-TYDA,110,簡,55,20211109,2

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決 110年度簡字第55號
110年11月2日辯論終結
原 告 海軍陸戰隊陸戰六六旅

代 表 人 劉爾榮
訴訟代理人 賴誌祥
伍芳儀
被 告 楊晨
何玉琴
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

一、被告應連帶給付原告新臺幣肆萬捌仟伍佰玖拾陸元。

三、訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條等規定準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。

經查，本件原告起訴之聲明原為：「被告應連帶給付原告新臺幣( 下同) 48,596元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，嗣於本院110 年11月2 日言詞辯論期日捨棄請求被告給付遲延利息，而減縮訴之聲明為：「被告應連帶給付原告48,596元。」

( 見本院卷第32頁反面) 。

經核原告上開訴之聲明雖有減縮，但原告請求之基礎事實並未變更，則依上揭法律規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告楊晨於民國107 年11月21日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依志願士兵服役條例（下稱服役條例）第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告楊晨提出不適服現役申請，經國防部海軍司令部於110 年2 月24日以國海人管字第1100013852號令（下稱海軍司令部110 年2 月24日令），核定被告楊晨自110 年3 月1 日零時退伍生效，且依志願士兵不適服現役賠償辦法（下稱賠償辦法）第2條、第3條規定，被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告楊晨應服法定役期為48個月，尚餘法定役期20個月未服，核算被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計新臺幣（下同）48,596元，惟被告楊晨迄今仍未還款。

又被告何玉琴為被告楊晨之母親，簽立保證書，表示願就被告楊晨之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告連帶給付48,596元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：被告楊晨於107 年11月21日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告楊晨因家庭因素提出不適服現役申請，經海軍司令部110 年2 月24日令，核定被告楊晨自110 年3 月1 日零時退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3個月待遇（含本俸、加給），而被告楊晨應服法定役期為48個月，尚餘法定役期20個月未服，核算被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇共計48,596元，惟被告楊晨迄今仍未還款。

又被告何玉琴為被告楊晨之母親，簽立保證書，表示願就被告楊晨之上揭賠償金額，依賠償辦法規定負連帶賠償責任。

原告雖曾函文告知被告應於限期內完成繳款，惟被告迄今仍置之不理。

為此請求被告連帶給付48,596元，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

（二）聲明：被告應連帶給付原告48,596元。

三、被告方面：被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

（一）按賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權責機關）永久保存。

」同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

是本件被告楊晨為志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告楊晨間之部分契約自由而維護公益所為之行政契約。

故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

（二）經查，原告主張被告楊晨於107 年11月21日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告楊晨因家庭因素提出不適服現役申請，經海軍司令部110 年2 月24日令，核定被告楊晨自110 年3 月1 日零時退伍生效之事實，此有海軍司令部110 年2 月24 日令附卷可稽（見本院卷第10-11頁），堪信為真實。

（三）次查，海軍司令部110 年2 月24日令，核定被告楊晨自110 年3 月1 日零時退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告楊晨應服法定役期為48個月，尚餘法定役期20個月未服滿，又被告楊晨已領取志願役士兵3 個月待遇總金額為112,020 元，核算被告楊晨應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇應為48,596元（116,631 ×20/48 ），惟被告迄今仍未還款等事實，業據原告陳明並提出海軍司令部核定不適志願士兵服賠償金額名冊1 份為證附卷可稽（見本院卷第11-12 頁），堪信為真實。

故原告依據上揭法律關係，請求被告楊晨賠償尚未清償之48,596元，即屬於法有據，應予准許。

（四）復查，被告何玉琴係被告楊晨之母親，依前揭志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第2項規定，簽立之保證書影本1 份附卷可稽( 見本院卷第14頁），保證志願士兵即被告楊晨發生賠償義務時，連帶負責賠償。

故原告請求被告何玉琴應連帶給付48,596元，亦屬有據，應予准許。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
行政訴訟庭 法 官 黃漢權
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣750元。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 蕭竣升