臺灣桃園地方法院行政-TYDA,111,簡,50,20220826,2

臺灣桃園地方法院行政訴訟判決
111年度簡字第50號
111年8月17日辯論終結
原 告 陸軍機械化步兵第二六九旅

代 表 人 李其桓
訴訟代理人 陳宥任
被 告 徐璿

徐志豪
上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣柒萬零捌元，以及自民國一一一年六月二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段、第386條等規定，准依被告等聲請，由其等一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、事實概要：被告乙○係原告機關所屬志願役士兵，於民國104 年12月29日轉服志願役士兵生效，並自生效日起須服現役4 年，法定役期役滿退伍日期為108年12月29日。

嗣被告乙○因1次受記兩大過，申請不適服志願士兵，經國防部陸軍司令部依志願士兵服役條例第5之1條規定於106年6月1日以國陸人整字第1060013372號令核定乙○「不適服現役」退伍，自106年7月1日零時生效，並依同條第2項規定：前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；

其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。

再依志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，被告乙○應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇，而被告乙○應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇（本俸、加給），故應賠償新臺幣（下同）70,008元（115,875 ÷48×29），被告乙○邀其兄即被告甲○○為連帶保證人簽保證書，惟經原告催繳迄今未清償賠款。

爰依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

二、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀，其起訴主張及聲明：㈠主張要旨：被告乙○於104年12月29日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定及國防部核定，應自生效日起須服現役4年。

嗣被告乙○因一次受記兩大過，提出不適服現役申請，經陸軍司令部106年6月1日令，核定被告自106年7月1日零時退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3個月待遇（含本俸、加給），而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3個月待遇，應賠償金額共計70,008元。

原告雖曾函文告知被告乙○應儘速完成繳款，惟被告等迄今仍置之不理。

為此請求被告2人連帶給付70,008元及法定遲延利息，並依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件給付之訴。

㈡聲明：如主文第一項所示。

三、被告方面：被告2人同意原告之請求。

四、本院之判斷：㈠按賠償辦法第2條規定：「（第1項）有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素一次受記大過二次以上處分。

三、於核定起役之日起三個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。

（第2項）志願士兵接受基礎訓練，或徵集入營履行兵役義務人員參加志願士兵甄選時，應填具志願書（未成年人應由其法定代理人共同簽署），志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書，保證志願士兵發生賠償義務時，連帶負責賠償。

（第3項）前項志願書及保證書應載明發生賠償義務時，自願接受執行之意旨，分別存管於個人兵籍資料袋內及由核定志願士兵起役之機關（以下簡稱權 責機關）永久保存。」

同法第3條第1項、第2項：「（第1項）有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。

（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。」

同法第4條第1項規定：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3 個月內一次繳納全數賠償金額。」

依上開法律關係可知，在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。

是本件被告為志願服兵役，而與國家軍事機關成立志願服兵役之行政契約，上揭賠償辦法等法律規定，即係立法者本於上揭說明，以法律特別規定限制原告之國家軍事機關與被告間之部分契約自由而維護公益所為之行政契約。

故本件應屬於行政訴訟法第8條第1項但書規定：「因公法上契約發生之給付」事件，原告自得依上揭法律規定，提起本件行政給付訴訟。

㈡經查，原告主張被告乙○於104年12月29日轉服志願役士兵生效，分發至原告單位服役，依服役條例第6條規定，應自生效日起須服現役4 年。

嗣被告乙○因1次受記2大過，提出不適服現役申請，經陸軍司令部106年6月1日令，核定被告乙○自106年7月1日零時退伍生效之事實，此有陸軍司令部106年6月1日令附卷（見本院卷第55-57頁）可稽，堪信為真實。

㈢次查，陸軍司令部106年6月1日令，核定被告乙○自106年7月1日零時退伍生效，且依賠償辦法第2條、第3條規定，被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償原告自核定起役之日起所受領之志願役士兵3 個月待遇（含本俸、加給），而被告應服法定役期為48個月，尚餘法定役期29個月未服滿，又被告已領取志願役士兵3 個月待遇總金額為115,875元，核算被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領志願士兵3 個月待遇，應賠償金額應賠償金額共計70,008元(115,875元×29/48)，惟被告等經原告去函催繳，迄未繳納並未還款等事實，業據原告陳明並提出陸軍司令部核定不適志願士兵服賠償金額清冊、丙○○○○○○○○○○○111年2月18日陸六軍勤字第11100286684號函文暨所附送達證書、111年7月29日陸六軍勤字第1110130541號函暨所附志願書、保證書附卷（見本院卷第59、69至72、111至115頁頁），堪信為真實。

故原告依據上揭法律關係及保證書，請求被告2人連帶賠償尚未清償之70,008元，即屬於法有據，應予准許。

㈣末按行政程序法第149條規定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」

，而依民法第233條第1項前段及同法第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。

據上，本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其契約義務即服滿志願士兵現役之最少年限；

又原告起訴請求被告依尚未服滿志願士兵現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇等，亦未逾5 年消滅時效期間。

從而，原告依據行政契約、保證書及上開相關規定，請求被告乙○、甲○○應連帶給付原告70,008元，及自起訴狀繕本送達翌日即自111年6月2日（送達證書附本院卷第95、97頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於法有據，應予准許。

五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 徐 培 元
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日
書記官 吳 文 彤